O crime tributário é de responsabilidade do auditor fiscal. Somente ele pode definir em sua fiscalização se o contribuinte cometeu esse crime através de sua escrita fiscal ou contábil. O artigo 83 da lei 9.430/96, define que a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito.
O MPF para promover denúncia de crime contra a ordem tributária, tem que ter a prova com base no auto de infração e no relatório fiscal com a participação direta do auditor fiscal da Receita Federal, visto que essa autoridade é que identifica através do encerramento da fiscalização se existe o crime tributário, porém o MPF está promovendo denúncia através de representação de terceiros sem nenhum conhecimento técnico fiscal, apenas para atender interesse pessoal.
O MPF antes de aceitar a representação particular, deve solicitar do auditor fiscal que constituiu o crédito tributário o auto de infração e o relatório fiscal e não tomar como base uma representação particular sem antes intimar o contribuinte para saber o motivo. A perícia técnica se faz necessário para identificar o crime tributário. O MPF promoveu denúncia motivada por questões pessoais apenas para causar prejuízo ao contribuinte, sem analisar e seguir o rito processual tributário, abandonando a técnica e desrespeitando o trabalho do auditor fiscal que não encontrou nenhum indício de crime contra a ordem tributária.
O Fisco federal aplicou auto de infração em uma empresa e não encontrou elementos suficientes para aplicar a multa penal e o MPF promoveu a representação penal para atender a vontade de terceiros sem a representação penal do auditor fiscal que ao encerrar a fiscalização concluiu que o contribuinte não havia cometido crime tributário. Prevalecendo nesse caso, a vontade de terceiros, que por questões pessoais, usou o Ministério Público em causa própria e foi atendido.
Portanto, inexistindo fraude, não se pode falar em crime contra a ordem tributária, ainda mais quando se revela que o verdadeiro intento é satisfazer a vontade e vaidade de terceiro, responsável pela representação. A lei determina que o Ministério Público só pode promover a denúncia após a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito e no caso, não houve o crime tributário e o auto de infração foi anulado pela Justiça Federal.
Nesse diapasão, se mostra cristalino que a denúncia promovida pelo MPF, está ligada a uma questão pessoal não podendo a presente ação penal prosperar em razão da inexistência de conduta criminosa, uma vez que o auditor fiscal responsável pela aplicação do auto de infração não identificou crime tributário.
Portanto, se instaurou um procedimento investigatório criminal sem a participação do auditor fiscal e sem diligências necessárias e o MPF não juntou nos autos qualquer prova de existência de indícios de crime contra a ordem tributária. É importante ressaltar que a questão criminal, em si, nunca foi alvo de efetiva investigação, uma vez que o auditor fiscal, não vislumbrou indícios que justificasse a representação que tanto o MPF fez questão de promover a denúncia apenas na vontade de terceiros.
O contribuinte por motivos alheiros, perdeu prazo para recorrer administrativamente e através de ação anulatória ingressou na Justiça Federal solicitando a nulidade do auto de infração e obteve êxito, onde o juiz Federal com brilhantes argumentos anulou o auto de infração e sem auto de infração e sem penalidade administrativa o MPF promoveu a denúncia contra o contribuinte, onde não mais existia o procedimento fiscal administrativo, presume-se para atender interesse particular.
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*Admilton Figueiredo de Almeida é tributarista e consultor tributário.