Com o propósito de consolidar a legislação esparsa do PIS e da Cofins, no dia 15/10/19 foi publicada a instrução normativa da Receita Federal do Brasil 1.911/19, revogando mais de 50 instruções normativas e, no que interessa ao presente artigo, regulamentando os procedimentos a serem observados pelos contribuintes que possuem decisão transitada em julgado com relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Na mesma linha do posicionamento manifestado pela Receita Federal do Brasil (RFB) na solução de consulta interna emitida pela Coordenação Geral de Tributação (COSIT) 13/18, a nova IN determina que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é aquele correspondente ao ICMS mensal a recolher (artigo 27, parágrafo único, inciso I).
Na sequência, a RFB estabelece outros critérios que deverão ser observados pelos contribuintes para apuração e escrituração da base de cálculo mensal dessas contribuições na EFD-Contribuições, quais sejam:
- Nos casos em que o contribuinte apure e escriture a base de cálculo mensal dessas contribuições de forma segregada, conforme o Código de Situação Tributária (CST), o montante mensal do ICMS a ser excluído também deve ser segregado;
- A proporcionalização do valor do ICMS a ser excluído será determinada com base na relação percentual entre a receita bruta indicada em cada um dos tratamentos tributários (CST) e a receita bruta total auferida no mês;
- Para o levantamento do valor do ICMS a recolher, o contribuinte deve preferencialmente considerar o montante escriturado na EFD-ICMS/IPI;
- Alternativamente, o contribuinte poderá comprovar os valores do ICMS a recolher mês a mês pelas guias de recolhimento do imposto estadual ou em outros meios definidos pelos Estados.
É importante notar que todos esses procedimentos e definições já estavam expressos na solução de consulta COSIT 13/18. Portanto, o que nos parece é que a pretensão da Receita Federal com a inclusão deste regramento em IN é trazer o suporte normativo necessário às autoridades para possíveis fiscalizações e autuações. No entanto, a nosso ver, trata-se de uma tentativa indevida de restringir a correta aplicação das decisões transitadas em julgado que determinaram a exclusão do ICMS incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins, olvidando o fato de que a questão será possivelmente esclarecida no julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 574.706, pautados pelo STF para 5/12/19.
Além de a previsão da IN não ter suporte legal, já que não faz qualquer referência à lei, mostra-se ilegal e inconstitucional, na medida em que (I) se trata de uma clara limitação ao direito dos contribuintes não previsto no ordenamento jurídico; e (II) obriga os contribuintes a adotarem procedimentos que contrariam a coisa julgada obtida pelas empresas em seus processos judiciais, interpretando de forma arbitrária a posição da mais Alta Corte. Ora, como já reforçado pela jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, o leading case do STF reconheceu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o ICMS destacado na nota fiscal, pois este é montante incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins.
Além disso, a nova IN incluiu a norma que impõe multa de 3% do valor das transações comerciais próprias da pessoa jurídica no caso de inobservância das determinações aplicáveis ao cumprimento de obrigações acessórias com informações inexatas, incompletas ou omitidas (artigo 757), buscando justamente intimidar os contribuintes.
A despeito dos pontos de inconstitucionalidade e ilegalidade suscitados acima, é importante que os contribuintes continuem atentos às investidas da Receita Federal do Brasil seja em relação às compensações efetuadas com os créditos de PIS e Cofins do passado em razão dos pagamentos indevidos decorrentes da inclusão do ICMS ou por conta da apuração do PIS e Cofins dos fatos geradores futuros.
É certo que o risco de não homologação de compensação e lavraturas de autos de infração já existia em razão da solução de consulta COSIT 13/18 e, portanto, os contribuintes já estavam preparados. No entanto, o fato de a questão ser normatizada em IN traz o suporte legislativo que o Fisco Federal precisava para efetivar suas ações contra os contribuintes.
Do nosso lado, além de alertas, estaremos preparados para questionar administrativamente ou judicialmente os atos da Receita Federal que busquem desrespeitar o entendimento da Suprema Corte e a coisa julgada, pois nos parece claro que a nova IN tenta burlar os direitos conquistados pelos contribuintes. A luta continua!
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*Tércio Chiavassa é sócio do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Fernanda Ramos Pazello é consultora de Pinheiro Neto Advogados.
*Lívia Maria Dias Barbieri é associada do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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