Além da enorme carga tributária a que são submetidas as empresas brasileiras, os recolhimentos de INSS representam um percentual enorme do faturamento de uma empresa, causando alto impacto no lucro da mesma.
A empresa, na qualidade de empregadora, recolhe a contribuição previdenciária patronal incidente sobre as remunerações pagas aos seus segurados empregados, tal como previsto no art. 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988 c/c art. 22, incisos I e II, da lei 8.212, de 24/7/91.
Tradicionalmente o INSS vem exigindo esse recolhimento sobre todas as verbas pagas aos funcionários, mesmo em se tratando de benefícios e verbas de caráter indenizatório.
Ocorre que a lei 8.212/91 estabelece que a contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social é de vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, DESTINADAS A RETRIBUIR O TRABALHO.
Portanto, a própria lei estabelece que ela deve ser composta apenas por aquelas verbas destinadas a retribuir o trabalho, ou seja, não se incluem aí as verbas indenizatórias e compensatórias.
O que são verbas indenizatórias ou compensatórias?
São obrigações trabalhistas de natureza não salarial, ou seja, aquelas que não retribuem o trabalho como o próprio salário, mas sim, aquelas que servem para indenizar o empregado. Citamos como exemplos o auxílio doença, o aviso prévio indenizado, 1/3 de férias, excedente de horas extras, auxílio maternidade, auxílio alimentação e várias outras que não retribuem o trabalho, pois não houve a contraprestação por parte do empregado.
Hoje o INSS é subordinado à Receita Federal do Brasil que ignora esse dispositivo, cobrando das empresas esse tributo, tanto na esfera administrativa como na judicial e sobre todas as verbas pagas ao empregado, violando o direito das empresas que estão recolhendo mais do que realmente devem.
Como essa tese vem sendo discutida há vários anos, já podemos mostrar algumas verbas consolidadas na Jurisprudência e outras que ainda estão em discussão nos tribunais:
| VERBAS CONSOLIDADAS |
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RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/15. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE TRANSPORTE.
INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS.
1. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da lei 11.457/07 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte.
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1750945/MG, rel. ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/19, DJe 12/02/19)
| VERBAS AINDA EM DISCUSSÃO |
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Nessas, embora ainda exista umaforte resistência do Poder Judiciário, já existem bons resultados com relação às FÉRIAS INDENIZADAS (REsp 1.598.509/RN, rel. ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/17, DJe 17/8/17; AgInt no REsp 1.581.855/RS, rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/5/17, DJe 10/5/17 e REsp 1806024/PE, rel. ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/19, DJe 07/06/19) e DIÁRIAS DE VIAGEM, desde que não excedam a 50% da remuneração mensal (EDcl no AgRg no REsp 1.137.857/RS, rel. ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/4/10, DJe 23/4/10; EDcl no gRg no REsp 971.020/RS, rel. ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/12/09, DJe 2/2/10 e REsp 1806024/PE, rel. ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/19, DJe 07/06/19).
É muito importante estar atento a essa diferenciação para evitar prejuízo ao cliente. Cabe ao advogado estudar bem o assunto e analisar o perfil do seu cliente (se mais conservador ou mais arrojado) e só depois definir o tipo de ação a ser interposta, visando a recuperação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, bem como, a cessação dos recolhimentos futuros.
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*Osvaldo Nascimento é advogado, palestrante e escritor.