Principais alterações no COFINS introduzidas pela MP nº 135/03
Pedro Anan Jr*
O fato gerador da COFINS, nos termos da MP Nº 135/03 é o mesmo da Lei nº 9.718/98, ou seja, é o faturamento mensal, que compreende a receita da venda de bens e serviços e todas as demais receitas auferidas pela sociedade, permitindo algumas deduções da base de cálculo, como as vendas canceladas, os descontos incondicionais, as receitas não operacionais, e etc.
Um dos pontos que deve ser ressaltar a esse item é que a Lei nº 9.718/98 permitia a dedução receita na venda de bens do ativo permanente, já a MP nº 135/03 não permite deduzir essa receita, mas permite ao contribuinte deduzir a receita não operacional decorrentes da venda de ativo imobilizado. Desta forma se algum contribuinte alienar algum item que não for do seu ativo imobilizado (investimentos) a receita oriunda de tal operação passa a ser tributada pela COFINS e pelo PIS/PASEP.
A alíquota aplicável à base de cálculo passou de 3% para 7,6% ou seja houve uma aumento de 153,33%. Apesar do aumento da alíquota para o contribuinte, o legislador pretendeu acabar com a cumulatividade dessa contribuição – o que onerava demais a cadeia produtiva - isso poderá ser realizado através do aproveitamento de créditos sobre aquisições de bens e serviços necessários à atividade da empresa, bem como de algumas despesas que o legislador determinou, como despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, benfeitorias em imóveis de terceiros e depreciação ou amortização de bens integrantes do ativo imobilizado, sobre as despesas de leasing/arrendamento mercantil e sobre energia elétrica.
É importante a se destacar é o tratamento a ser dados aos juros sobre o capital próprio – JCP - o entendimento da Secretaria da Receita Federal manifestado através da instrução normativa nº 11, de 21 de fevereiro de 1996 é que o JCP deve ser considerado como receita/despesa financeira. Se for receita deve ser tributado pelo PIS/COFINS nos termos do que dispõe a decisão nº 55, da 7º Região Fiscal. Desta forma se a receita oriunda do JCP foi tributado pelo PIS/COFINS, a despesa também dará direito a crédito ao contribuinte.
Com o intuito de estimular as exportações, não haverá incidência da contribuição para a COFINS sobre as receitas decorrentes de operações dessa natureza. Podendo o contribuinte ter direito de crédito dessa contribuição sobre os insumos/custos referentes às essas operações, que poderá ser compensado com a própria contribuição ou com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.
A nova sistemática não abrange pessoas jurídicas que apurem o imposto de renda trimestral com base no lucro presumido ou arbitrado, microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES, sociedades imunes a impostos, operadoras de plano de saúde, securitizadoras de crédito, instituições financeiras, órgãos públicos, autarquias e fundações públicas, as receitas decorrentes dos serviços de telecomunicações, as sociedades cooperativas e as receitas decorrentes da prestação de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
A MP 135/03 permite ao contribuinte ter créditos sobre o estoque de bens (insumos, bens destinados à revenda, produtos acabados e em elaboração) existentes em 1º de fevereiro de 2004, adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País, aplicando o percentual de 3%, sobre o valor do estoque, podendo aproveitá-lo em 12 parcelas mensais iguais e sucessivas. Esse direito ao crédito também é aplicável às pessoas jurídicas que estavam tributando pelo lucro presumido e passarem a tributar pelo lucro real.
Um novidade que a MP 135/03 trouxe estendida também ao PIS/PASEP é o tratamento a ser dado para tomada do crédito às empresas com atividade imobiliária, bem como dos contratos de construção por empreitada ou de fornecimento a preço predeterminado de bens ou serviços.
Essa medida do governo a exemplo do que ocorreu com o PIS/PASEP tenta desonerar a cadeia produtiva, que era um pleito de muitos contribuintes. Mas deve ser analisada com muito cuidado, pois em alguns casos isso representará um aumento na carga tributária.
É o que ocorre com as empresas prestadoras de serviços onde o seu maior custo é a folha de pagamento, e as empresas que estão no início da cadeia produtiva que acabarão recolhendo COFINS em valor maior, tendo em vista não ter uma base para formação de crédito em valor relevante.
Outro ponto que merece destaque é a vedação ao crédito para operações realizadas com pessoas jurídicas estrangeiras, isso só seria aplicável para as operações relativas às exportações de mercadorias (que não são tributadas), o curioso é que o legislador acabou concedendo o crédito de COFINS sobre os custos relacionados a essas operações, e não concedeu nas outras operações externas praticadas pelo contribuinte.
Podemos verificar que isso não seria aplicável, pois as receitas auferidas no exterior (que não decorrentes de exportação), são tributadas no Brasil pelo PIS e pela COFINS, a exemplo da variação cambial e receitas financeiras. O que acarreta em um aumento na carga tributária do contribuinte por força da não tomada de crédito sobre essas despesas, o que poderia ser objeto de questionamento por parte dos contribuintes, pois fere o princípio da isonomia.
Outro ponto a se ressaltar é os contribuintes que discutem a inconstitucionalidade/ilegalidade da Lei nº 9.718/98, a MP nº 135/03 veio a delimitar a discussão judicial do assunto, pois foi editada sob a égide da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, ou seja, o contribuinte deve manter as medidas judiciais que estão em andamento perante o Poder Judiciário, uma vez que o período da discussão, no que diz respeito ao COFINS fica restrito a fevereiro de 1999 a janeiro de 2004.
Caso o contribuinte queria discutir a ilegalidade ou inconstucionalidade da MP nº 135/03, será necessário ingressar com nova medida perante o Poder Judiciário, uma vez que a referida norma legal violou alguns dispositivos constitucionais, tais como:
a) o artigo 246 da Constituição Federal, pois uma Medida Provisória não poderia regulamentar matéria veiculada por Emenda Constitucional, no caso a nº 20 de 15 de dezembro de 1998;
b) a restrição à tomada do crédito do COFINS sobre determinados custos ou despesas fere o princípio da isonomia,
c) ampliação do conceito de faturamento, pois a EC nº 20/98, prevê que as contribuições sociais poderão ser incidentes sobre a receita ou o faturamento, e os mesmos são conceitos totalmente diferentes entre si. Sendo que faturamento sempre foi definido como o resultado da venda de mercadorias ou da prestação de serviços.
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Advogado do escritório Stuber Advogados Associados
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