1. Introdução:
O instituto da affectio societatis é imprescindível na constituição e na dissolução das sociedades empresariais.
O verdadeiro sentido da affectio societatis, sintetizada em confiança, harmonia, fidelidade e respeito mútuo entre os sócios.
E ainda, consiste na vontade dos sócios de se unirem por possuírem interesses idênticos, mantendo-se coesos, motivados por propósitos comuns e colaborando de forma consistente na consecução do objeto social da sociedade
Segundo as palavras de Fargosi: A “affectio societatis” não é a vontade e a intenção de associar-se, mas sim a vontade de cada sócio de adequar sua conduta e seus interesses pessoais, egoístas e não coincidentes às necessidades da sociedade para que ela possa cumprir seu objeto e assim, através dessa conduta adequada, se mantenha durante a vida da Sociedade uma situação de igualdade e equivalência entre os sócios, de modo que cada um deles, e todos em conjunto, observem uma conduta que tenda à prevalência do interesse comum, o qual é a forma de realização dos interesses pessoais.1
Todavia, não é pacífico o conceito de affectio societatis. Nesse sentido, entende Carlos Antonio Goulart Leite Jr.: O que pode ser vago ou impreciso é a definição de affectio, esta sim carente da clareza reclamada. Esta indefinição resulta do caráter extraordinariamente abstrato e, portanto, subjetivo da affectio societatis em si mesma e sua origem genética(...)2.
2. Da função social da sociedade empresária
O princípio da Função Social da Empresa é constitucional, geral e implícito. Baseia-se na geração de riqueza, de forma geral, através da oferta de empregos, desenvolvimento de sua área de instalação, pagamento de tributos etc. Através desse princípio, vemos que a empresa, apesar de ser uma criação do empresário, visando sempre o lucro, contribui de forma positiva para toda a sociedade, devendo, portanto, sempre que possível ser mantida.
A função social da empresa encontra-se umbilicalmente atrelada à boa-fé objetiva por parte do empresário, “[...] tida como o modelo de conduta social em busca da economia voltada ao bem-estar geral e da melhora da atividade empresarial na obtenção de um excelente padrão de eficiência.” (DINIZ, vol. 8, 2009, p.24).
Ainda com supadênio nos ensinamentos da saudosa doutrinadora Maria Helena Diniz:
A empresa, portanto, é o núcleo convergente de vários interesses, que realçam sua importância econômico-social, como: lucro do empresário e da sociedade empresária que assegura a sobrevivência e a melhora de salários e enseja a criação de novos empregos e a formação de mão-de-obra qualificada; salário do trabalhador, permitindo sua sobrevivência e da sua família; tributos, possibilitando a consecução das finalidades do poder público e a manutenção do Estado. (DINIZ, vol. 8, 2009, p.25)
3. Da Perda da affectio societatis
Um dos grandes problemas que atualmente envolvem as sociedades limitadas é a perda da affectio societatis, que, via de regra, leva à sua dissolução parcial ou total.
Destarte, qualquer situação que lhe prejudique o regular andamento pode comprometer a sua continuidade, acarretando significativos prejuízos à coletividade, como a decretação de sua insolvência, a execução coletiva de seus bens, lesões a direitos dos trabalhadores e do próprio Fisco, dentre outros.
Assim, poderiamos afirma que ausente a affectio societatis, deve ser resolvida a sociedade? Ou mais além, poderíamos afirmar que ausente a affectio societatis, para dissolução da sociedade, seria necessário também a imputação de falta grave ao sócio que se exclui?
Como se pode notar, a dissolução da sociedade por rompimento da affectio societatis tem amplo reconhecimento pela jurisprudência, valendo destaque as seguintes ementas:
"SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. Dissolução parcial - Admissibilidade - Affectio societatis não mais existente em relação a algum dos sócios - Possibilidade de sua exclusão. A affectio societatis, elemento específico do contrato de sociedade comercial, caracteriza-se como uma vontade de união e aceitação das áleas comuns do negócio. Quando este elemento não mais existe em relação a algum dos sócios, causando a impossibilidade da consecução do fim social, plenamente possível a dissolução parcial (...), permitindo a continuação da sociedade com relação aos sócios remanescentes. O sócio que, sem motivos, se desajustar dos demais, comprometendo a realização dos fins sociais, não deve ser levado ao sucesso de seus propósitos hostis com a extinção de toda a sociedade. A exclusão é a medida mais justa e eficaz" (STJ, RT, 730/196).
"Direito Comercial. Sociedade por quotas. Dissolução da sociedade a pedido de sócios. Direito. Sociedade de pessoas, celebrada por tempo indeterminado. Como o Dec. 3708, que rege as limitadas, nada dispõe sobre dissolução, aplica-se, subsidiariamente, o C. Comercial que, no seu art. 335, reputa dissolvida a sociedade por vontade de um dos sócios, sendo celebrada por tempo indeterminado, ou na expressão do art. 1399 do C.C. de 1916 pela verificação de sua inexequibilidade, dicção que se repetiu no art. 1034 do novo C.C. ainda não vigorando. A inexequibilidade da sociedade pode ser objetiva ou subjetiva, aquela quando, v.g., o objetivo social foi atingido, perdendo, assim, a sociedade a sua finalidade. Já a subjetiva decorre da desavença entre os sócios, o que impede, só por si, a continuação da sociedade, particularmente, sendo ela de pessoas (em contraposição às de capital) na qual deve prevalecer o consenso, a harmonia, a concórdia que, desaparecidos, conduzem, inevitavelmente, à dissolução, independentemente, de se saber a quem cabe a culpa pela desunião, circunstancia que deve ser resolvida por ação própria. Por outro lado, a dissolução poderia ser parcial, continuando os demais sócios na administração da empresa, mais isto não foi objeto dos recursos, de forma que se ficou limitado aos termos dos apelos que sustentavam, apenas, a improcedência do pedido. Apelos denegados". (Apelação Cível nº 2002.001.13812, TJRJ, 2ªCâmara Cível, Rel. Des. Gustavo Kuhl Leite).
Entranto, conforme veremos adiante, oportuno se toma a dizer que possivelmente, a ruptura da affectio por si só, não acarretaria a dissolução da sociedade, em que pese o rigorismo legislativo, pois imperiosa a manutenção de empregos, arrecadação de tributos e desenvolvimento econômico do país, etc.
O Código Civil, em seu art. 1.085, estabelece a possibilidade de exclusão do sócio em razão do acometimento de falta grave, desde que no contrato social haja a previsão de exclusão do sócio por justa causa. Ocorre que em tal dispositivo de lei não restou claro o que de fato caracteriza essa justa causa e, por isso, ainda existe discussão doutrinária e jurisprudencial nesse sentido, na medida em que a quebra da affectio societatis pode ou não caracterizar justo motivo capaz de ensejar a exclusão do sócio do quadro social
Hoje, o entendimento jurisprudencial vem se modificando exigindo-se que para exclusão dos sócios se comprove justa causa para tal não bastando mais a mera alegação da quebra da affectio societatis.
Neste sentido, merece destaque o julgado a seguir colacionado:
CIVIL E COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO. QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. INSUFICIÊNCIA.
(...) 5. Para exclusão judicial de sócio, não basta a alegação de quebra da affectio societatis, mas a demonstração de justa causa, ou seja, dos motivos que ocasionaram essa quebra.STJ –REsp 1.129.222-PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/06/2011. (g.n.)
O voto emitido pela ilustre ministra relatora Nancy Andrighi, traz modificação importante no entendimento das cortes de justiça, haja vista que anteriormente a quebra da affectio societatis por si só já era motivo suficiente para que se procedesse com a exclusão ou com a retirada do sócio da sociedade, a partir desse julgado o entendimento exarado pela Colenda Corte Superior de Justiça é de que a perda da affectio societatis “autorizaria apenas a retirada dos autores, não a exclusão dos réus. Essa última, para ser deferida, exigiria a prova do descumprimento das obrigações sociais ou, pelo menos, de quem deu causa à quebra da affectio societatis”.
Em outras palavras, a questão de prova quanto a culpa pela quebra a affectio societatis que até então não era necessária, passou agora a assumir um papel relevante na exclusão dos sócios.
Outro aspecto de importante relevância abordado no acórdão em comento refere-se ao fato de que quando se tratava de sociedade de pessoas a perda da affectio societatis era fator ensejador para a sua dissolução sem que fosse necessário provar justa causa para tal, in verbis:
“(...) A quebra da affectiosocietatis foi admitida pelos recorridos. Todavia, eles negam que tenham sido eles os responsáveis, instaurando-se, por consequência, controvérsia acerca (i) de quem teria causado a quebra da affectio societatis e (ii) em decorrência da prática de quais atos. Foi proferido julgamento antecipado, a pedido dos próprios recorrentes, sem que essa controvérsia pudesse ter sido dirimida, com a eventual demonstração de quem foi a responsabilidade pela desinteligência entre os sócios, ou seja, sem que a justa causa para a exclusão dos recorridos fosse demonstrada pelos recorrentes. Dessa forma, realmente inviável a procedência da ação, como reconhecido na sentença e ratificado pelo acórdão recorrido. Com efeito, o art. 336, 1º, do Código Comercial pode ser invocado para fundamentar a exclusão do sócio, por rompimento da affectio societatis , mas desde que a causa desse rompimento seja demonstrada. Conclui-se, portanto, inexistência de qualquer violação do art. 336, 1º, do Código Comercial, pelo acórdão recorrido”. (g.n.)
Desta feita, denota-se a mudança no entendimento jurisprudencial de que diante da perda da affectio societatis resultaria inevitavelmente na dissolução da empresa, agora para que esta se justifique como justa causa a dissolução da sociedade ou exclusão dos sócios deverá vir acompanhada de provas da responsabilidade dos excluendos pela quebra da affectio societatis, neste sentido complementa a ministra relatora:
“Observe-se, contudo, que, na segunda hipótese (exclusão dos sócios), por se tratar de ato de extrema gravidade, exigia-se não apenas a alegação de rompimento da affectio societatis, mas a demonstração de uma justa causa, ou seja, de alguma violação grave dos deveres sociais, imputável ao sócio, que tenha acabado por gerar esse rompimento e, consequentemente, que justificasse a exclusão. Isso porque a exclusão do sócio funda-se, em última instância, na teoria do inadimplemento contratual. (...) Em suma, várias são hipóteses que autorizam a dissolução parcial de uma sociedade, por meio da exclusão de um ou mais sócios. Elas podem ser legais, contratuais ou decorrentes de inadimplemento do dever de colaboração social (affectio societatis) , sendo imprescindível, nesse último caso, que haja a comprovação desse inadimplemento, com a especificação dos atos que foram praticados pelo sócio que se pretende excluir, os quais estariam a prejudicar a consecução do fim social da empresa. Em outras palavras, que fique caracterizada a justa causa para a exclusão”
Em remate, tem-se que em razão do princípio da preservação da empresa a sociedade somente será dissolvida totalmente se restar provado a impossibilidade da inexecução do seu objeto social diante da quebra da affectio societatis, também somente ocorrerá a exclusão do sócio, em especial do minoritário, se restar comprovada justa causa para tal, caso contrário proceder-se-á com a sociedade ainda que esta seja formalizada em caráter pessoal que supostamente justificaria a relevância da affectio societatis
Conclusão:
Por derradeiro, ressaltou-se a questão da affectio societatiscomo um dos fundamentos referidos nos julgados e na doutrina a respeito do tema, destacando-se que a simples alegação da quebra da affectio societatis não é mais, por si só, fundamento capaz de ensejar na exclusão do sócio da sociedade, de acordo com o posicionamento pacificado do Superior Tribunal de Justiça. Enfatizando-se, nesse sentido, a necessidade do devido processo legal para que seja provada a falta grave cometida pelo sócio a ser excluído.
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1 La Affectio Societatis - Buenos Aires: Libreria Juridica, 1955. p. 8, apud, Paulo Cesar Gonçalves Simões, Governança Corporativa e o Exercício de Voto nas S.A. – Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. p. 48.
2 Leite Jr., Carlos Antonio Goulart, Affectio Societatis Na Sociedade Civil e na Sociedade Simples, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pág.112.
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DINIZ, Maria Helena: Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 8: Direito de Empresa – 2 ed.reformulada – São Paulo: Saraiva, 2009.
BRASIL. Código Civil de 2002. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 24 julho 2018.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Direito de empresa sociedades. Vol. 2. 25ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
STJ, RT, 730/196.
Apelação Cível nº 2002.001.13812, TJRJ, 2ªCâmara Cível, Rel. Des. Gustavo Kuhl Leite.
STJ –REsp 1.129.222-PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/06/2011.
[5] STJ – REsp. 61.321/SP – 3ª Turma – Min. Waldemar Zveiter – j. em 13.02.2001 – DJ 02.04.2001, p. 284
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*Juliana Guesse é advogada da FRS Consultoria e Assessoria Jurídico Empresarial.