1. Introdução
O presente artigo visa analisar a doutrina juslaboral brasileira, bem assim as decisões das cortes trabalhistas nacionais, a fim de verificar sua posição, a partir daquelas construções teóricas, acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional trabalhista (artigo 11, caput, da CLT e artigo 7º, XXIX da Constituição Federal) em reclamações nas quais haja postulação de reparação por dano extrapatrimonial decorrente de acidente de trabalho, ao qual estão também equiparadas as doenças ocupacionais (inteligência do artigo 20 da lei 8.213/91).
Desde o advento da emenda constitucional 45/04, que transferiu à Justiça do Trabalho a competência para julgamento das ações indenizatórias decorrentes de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais, e sem previsão de marco inicial para constagem do respectivo prazo prescricional na Legislação Trabalhista, sendo, ainda, o direito comum fonte subsidiária do direito do trabalho nos termos do §1º, do artigo 8º, da CLT, é da doutrina civilista que se extrai, portanto, a disciplina do instituto da reparação civil e as previsões de institutos decorrentes, como é o caso da prescrição.
“Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição”! É o que dispõe o artigo 189 do Código Civil de 2002, que incorporou a teoria actio nata ao ordenamento jurídico brasileiro, a partir da qual se sustenta, em suma, que a fluência do prazo prescricional só terá início quando da ciência, pela vítima, do dano sofrido, momento em que é possível avaliar a extensão ou mesmo confirmar a real existência da lesão, ou seja, quando lhe ocorre a real possibilidade do exercício do direito de requerer a reparação em juízo.
Foi a compreensão que restou sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça no enunciado 278: “O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.” A mesma lógica na disciplina das relações consumeristas, dentro da qual não se confundem o dano experimentado pelo consumidor e o conhecimento do evento lesivo, sendo este último o marco inicial à fruição de prazo para pleitear a reparação do dano em juízo, conforme disciplina do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor: “Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.”
E tem se consolidado nesse sentido a jurisprudência da mais alta corte juslaboral nacional, conforme se observa nas recentes decisões proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. A título exemplificativo, cite-se decisão unanime da 3ª Turma da Corte1, nos autos do processo 20417-86.2016.5.04.0030, sob relatoria do exmo. ministro Maurício Godinho Delgado, e publicada em 1º de julho de 2019, na qual restou proferido que, em se tratando de acidente de trabalho e doença ocupacional, a jurisprudência já está pacificada, porquanto o termo inicial da prescrição (actio nata) se dá quando da ciência inequívoca, pelo trabalhador, da extensão do dano (súmula 278/STJ).
Resta saber, não obstante, quando se dá, de forma objetiva, a ciência inequívoca do dano?
2. O momento da ciência inequívoca do dano pelo trabalhador considerações finais
A despeito de se tratar de dano relacionado a acidente de trabalho e doença ocupacional, cumpre mencionar a disciplina introduzida em nosso ordenamento jurídico pela lei 8.213/91, ao tratar do seguro de acidente do trabalho:
“Art. 104. As ações referentes à prestação por acidente do trabalho prescrevem em 5 (cinco) anos, observado o disposto no art. 103 desta lei, contados da data:
I - do acidente, quando dele resultar a morte ou a incapacidade temporária, verificada esta em perícia médica a cargo da Previdência Social; ou
II - em que for reconhecida pela Previdência Social, a incapacidade permanente ou o agravamento das seqüelas do acidente.”
A disposição do artigo 104 da lei 8.213/91, ao tratar de forma expressa dos marcos temporais ao início da contagem do prazo prescricional em caso de ações que versem sobre prestação por acidente de trabalho, acabou por fornecer, em leitura combinada do artigo 189 do CC/02, o alicerce necessário à resolução da questão, pois estabelece marcos gerais a um fato que por si estaria demasiado adstrito à ordem subjetiva de cada vítima.
Da disposição ora mencionada se extraem, portanto, alguns marcos temporais que podem servir, caso a caso, à verificação do dies a quo, ou seja, do termo inicial para contagem do prazo prescricional, por se tratar de momentos em que podem se dar a ciência inequívoca do dano: a) data do acidente em caso de morte; b) data da perícia em caso de incapacidade temporária (concessão de auxílio acidente); c) data da perícia em caso de incapacidade permanente (concessão da aposentadoria por invalidez); e d) data da perícia que constate o agravamento das sequelas do acidente (possível concessão de aposentadoria por invalidez).
A ciência inequívoca do dano, como lucidamente restou consolidado na súmula 230 do Supremo Tribunal2, por vezes, deve se dar por meio da análise de um expert, daí decorre a exigência legal de perícia técnica para verificação da ocorrência de algumas das situações mencionadas no artigo 104 da lei 8.213/90. Do dispositivo consta, ainda, outras situações, para as quais a perícia, em que pese seu cartáter teécnico e científico, à ciência inequívoca da lesão, que, no plano jurídico, deve se dar, não obstante, quando do reconhecimento do dano pela Instituição Previdenciária, com a efetiva concessão do benefício previdenciário. Em que pese perícia e concessão de benefício previdenciário sejam eventos correlatos, a distinção é de suma importância, pois podem ocorrer em datas distintas, e demarcam de forma distinta o início do cálculo da prescrição.
Os Tribunais Regionais do Trabalho e do Egrégio TST, tal como se extrai da cuidadosa leitura do artigo 104 da lei 8.213/91, tem produzido uma vultuosa gama de precedentes no sentido de considerar o dies a quo, para fins prescricionais em ações indenizatórias por danos decorrentes de acidente de trabalho ou doença ocupacional a) a data do aciente ou b) a data da realização da perícia, ou ainda, c) a data da concessão ou término da fruição do benefício previdenciário (esse último em caso de auxílio acidente). Importa observar que, mesmo sem expresso fundamento na lei 8.213/91, a jurisprudência caminha para consolidar na seara trabalhista a mesma compreensão firmada pela lei no âmbito previdenciário, como se observa nos seguintes julgados.
2.1. Quando o dies a quo do prazo prescricional é a data do acidente (art. 104, I):
O Acidente de Trabalho, muitas das vezes, é suficiente à constatação, pelo trabalhador, do dano sofrido, porquando se compreende que pode haver ciência inequívoca da lesão na data do acidente. Foi o que restou decidido pelo TST e TRT da 2ª Região, respectivamente, conforme consta das ementas que seguem:
“PRESCRIÇÃO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - ACIDENTE DE TRABALHO - DESOSSAMENTO DE COXAS E SOBRECOXAS - AMPUTAÇÃO DO 5º DEDO DA MÃO DIREITA - MARCO INICIAL DA PRESCRIÇÃO - FIXAÇÃO DOS EFEITOS DA LESÃO - CONSOLIDAÇÃO DA LESÃO APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04 - CONTRATO DE TRABALHO EM CURSO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - A controvérsia dos autos cinge-se em definir qual a natureza da prescrição aplicável à pretensão indenizatória por danos morais decorrente de acidente de trabalho, consubstanciado na amputação do 5º dedo da mão direita da trabalhadora enquanto se ativava profissionalmente no âmbito da reclamada (desossava coxas e sobrecoxas). No caso, infere-se da fundamentação do acórdão regional que o acidente ocorreu em 30/3/07. Em 18/4/11, a reclamante ajuizou ação indenizatória por danos morais e materiais em razão do mencionado acidente de trabalho. Importante salientar que, para verificar se a pretensão de indenização por danos morais e materiais estaria ou não prescrita, faz-se necessária a análise de dois aspectos essenciais, quais sejam o marco inicial da prescrição e a natureza da regra prescricional a ser aplicada - Trabalhista ou civil. Quanto ao marco inicial da prescrição, tem-se que, de acordo com o artigo 189 do Código Civil, "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206". Como se observa, a prescrição é regida, principalmente, pelo princípio da actio nata, consagrado no artigo ora transcrito, segundo o qual é a violação do direito subjetivo que faz nascer, para o seu titular, a pretensão de repará-lo, com o que se deflagra a fluência da prescrição extintiva do direito de ação correspondente. Vale destacar que, no caso da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, a jurisprudência trabalhista tem adotado, como parâmetro para fixação do marco inicial da prescrição, o critério consagrado pela súmula 278 do Superior Tribunal de Justiça , que dispõe, in verbis: "O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral". Extrai-se desse verbete sumular que o direito a pleitear essa indenização, em todos os seus contornos, somente surge para o segurado na data em que ele tiver ciência inequívoca da sua incapacidade laboral, em toda sua extensão. No entanto, a aplicação desse verbete às pretensões de natureza trabalhista deve ser feita com parcimônia, pois os seus precedentes tratam de hipóteses em que se postulou o pagamento de indenização a ser adimplida por seguradoras, ou seja, são referentes a pretensões de caráter eminentemente civil. Não houve, nesse caso, o enfrentamento da questão em face de pretensões que envolvam direitos fundamentais, como o direito fundamental à saúde e à integridade física do trabalhador, discutidos nas ações em que o empregado busca o ressarcimento por danos morais e materiais decorrentes de lesões ligadas à sua atividade laboral. Diante disso, a interpretação a ser dada à expressão "ciência inequívoca da incapacidade laboral", registrada na súmula 278 do STJ , deve ser ampla, com vistas a observar o princípio protetivo, basilar do direito do trabalho. A deflagração do prazo prescricional da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho deverá, em regra, coincidir com a data em que o empregado tenha tido ciência inequívoca dos efeitos danosos da lesão sofrida, pois é nesse momento que o direito à reparação civil se torna exigível. Efetivamente, quando se está diante de lesões decorrentes de doença profissional, como dores na coluna, a fixação desse marco prescricional torna-se mais difícil, uma vez que seus sintomas não se revelam de imediato, como no caso de um acidente com morte do trabalhador, uma vez que a moléstia profissional, ao revés, atinge a saúde do trabalhador de forma gradual e progressiva. Ademais, por se estar diante de situação provisória e gradativa, a real extensão da moléstia profissional ou da doença ocupacional ou, por constituir lesão que se protrai no tempo, somente será conhecida quando se estiver diante de dois resultados possíveis e excludentes: 1- se a lesão que atingiu o empregado for totalmente incapacitante para qualquer trabalho, ele será aposentado por invalidez; E. 2- por outro lado, se a lesão não for incapacitante e o empregado estiver apto para executar as mesmas atividades ou puder ser readaptado, o auxílio-doença ou auxílio-doença acidentário cessará e ele retornará ao trabalho. Não é possível, então, admitir que a ciência inequívoca coincida com a data do acidente de trabalho, a expedição da CAT, o diagnóstico ou o início da concessão do auxílio-doença, porquanto, no curso do afastamento para tratamento, o empregado poderá se deparar com o abrandamento da doença ou com seu agravamento, culminando com o retorno ao trabalho ou com a aposentadoria por invalidez, respectivamente. Assim, não é razoável exigir do trabalhador que ele proponha a ação pretendendo o pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional antes que ele tenha a exata noção da gravidade da moléstia que o acometeu e da extensão dos efeitos danosos da lesão, visto que, apenas com a aposentadoria por invalidez ou com a cessação do auxílio-doença ou auxílio-doença acidentária e o consequente retorno do empregado ao trabalho, quando todos os efeitos do fato danoso já estiverem definitivamente configurados, nasce, para o empregado, o direito de pretender a reparação civil respectiva, pois, somente com a concretização de um desses dois resultados, pode-se concluir que o trabalhador terá tido ciência inequívoca dos efeitos da lesão por ele sofrida. Nos casos em que a doença ocupacional culminou por acarretar a aposentadoria por invalidez do trabalhador, a SBDI-1 já vem decidindo reiteradamente no sentido de que o prazo prescricional começa a fluir da data da concessão do benefício, pois, como já mencionado, é nesse momento que se consolida a lesão e o empregado tem a certeza de sua incapacidade para o trabalho (E-ED-RR-210200-43.2006.5.18.0003, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 16/8/13; ERR-16500-03-2007-5-13-0005, Relator Ministro Augusto César de Carvalho, DEJT 2/3/12; EEDRR-52341-40-2006-5-18-0010, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, DEJT 23/9/11; ERR-29400-70-2006-5-04- 0662, rel. min. Maria de Assis Calsing, DEJT 19/11/10). NO CASO DESTES AUTOS, INFERE-SE DA FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO REGIONAL QUE A AMPUTAÇÃO DO 5º DEDO DA MÃO DIREITO DA AUTORA SE DEU EM 30/3/07, PORTANTO É ESSE O MARCO INICIAL PRESCRICIONAL - DATA DA CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO.” g.n. (TST - RR 539-02.2011.5.04.0403 - rel. min. José Roberto Freire Pimenta - DJe 26/8/16).
ACIDENTE DO TRABALHO - PRESCRIÇÃO - A prescrição é um instituto de direito material, muito embora possua repercussão processual. Assim, tratando-se a pretensão reparatória decorrente de acidente de trabalho ou doença a ele equiparável de matéria disciplinada pelo direito civil, devem ser aplicadas as disposições previstas nesta legislação. Na espécie, funda-se a presente ação indenizatória por danos oriundos de acidente de trabalho ou doença a ele equiparável, nas disposições do direito civil, pelo que devem ser aplicadas as regras de prescrição previstas nesta legislação, notadamente a prescrição civil decenal (art. 205 do CC/02), vez que inexiste regramento específico para as ações reparatórias por doença/acidente do trabalho. Assim, considerando que o termo inicial para contagem do prazo prescricional se dá a partir da ciência inequívoca da consolidação da lesão (súmula 230 do STF e 278 do STJ), REPUTO QUE A PRESCRIÇÃO, NO CASO EM EPÍGRAFE, SOMENTE SE INICIA A PARTIR DA CIÊNCIA DA LESÃO (AMPUTAÇÃO DO POLEGAR EM 28/02/08), COM A EMISSÃO DO CAT PELA RÉ. Conclui-se, portanto, que a pretensão do autor não prescreveu. Apelo rejeitado, restando mantida a sentença de origem, ainda que por outros fundamentos. g.n. (TRT-02ª R. - RO 00007815320135020303 - (20140181185) - 4ª T. - telatora juíza Maria Isabel Cueva Moraes - DOE/SP 21.03.2014).
2.2. Quando o dies a quo do prazo prescricional é a data do resultado de perícia técnica (art. 104, II – agravamento das sequelas):
Outras vezes é impossível verificar a lesão ou sua extensão pela mera ocorrência do acidente de trabalho ou alegação de doença ocupacional. Para restar caracterizada a ciência inequívoca do dano será necessária, não obstante, a avaliação da saúde do trabalhador por um expert, que expedirá laudo, a partir do qual o trabalhador tomará ciência das exatas proporções dos danos sofridos e suas sequelas. Foi o que decidiu o TRT da 2ª Região no seguinte julgado:
“AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTE DO TRABALHO - PRESCRIÇÃO - A COMPETÊNCIA FIXADA NA EC 45/04 E NO ART. 114 DA CF É DE CARÁTER PROCESSUAL E A PRESCRIÇÃO É INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL - A alteração da primeira não acarreta automaticamente a da segunda. A indenização por responsabilidade civil permanece sendo título de natureza civil, ainda que ocorrida no âmbito do contrato de trabalho, e portanto, a prescrição a ser aplicada é também a prevista no Código Civil e não a trabalhista(TRT da 2ª Região/SP- Recurso Ordinário 02199.2005.313.02.00-3 (20080134437) - 4ª Turma - rel. Silvana Abramo Margherito Ariano - J. 26.02.2008) Na espécie, funda-se a presente ação indenizatória por dano moral e material, oriunda de acidente de trabalho ou doença a ele equiparável, nas disposições do direito civil, pelo que devem ser aplicadas as regras de prescrição previstas nesta legislação, notadamente a prescrição civil decenal (art. 205 do CC/02), vez que inexiste regramento específico para as ações reparatórias por doença/acidente do trabalho. O termo inicial para contagem do prazo prescricional se dá a partir da ciência inequívoca da consolidação da lesão (súmula 230 do STF e 278 do STJ). Pois bem, no caso, somente com a realização de laudo pericial técnico é que se poderia ter ciência inequívoca das doenças alegadas bem como de seus efeitos. Apesar da concessão do auxílio acidente (B-94) em 30/05/02, o autor obteve diversos afastamentos em benefícios previdenciários (B 31 e B 91) posteriormente (id. 7131936, pág. 1 a 4, id. 9c66dbe, pág. 1 a 3, fls. 298/304 do PDF), pelo que inviável cogitar-se de consolidação das lesões naquela data. Doenças graves nem sempre vão deflagrar no íntimo de seu vitimado, de imediato, a certeza de uma lesão irreversível, sobretudo do ponto de vista profissional. Com base no exposto, entendo que SOMENTE COM A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA, O TRABALHADOR TERÁ CONDIÇÃO INEQUÍVOCA DE RECONHECER OS EFEITOS DA DOENÇA/MOLÉSTIA ADQUIRIDA. Diante do exposto, não há que falar em prescrição das pretensões ora postas. Nesse contexto, é forçoso reconhecer que ao tempo da propositura da ação, sequer tinha sido disparado o lapso prescricional em desfavor do autor, motivo pelo qual se da provimento ao recurso, reformo a r. decisão de origem para afastar a prescrição total declarada, a qual culminou na extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II do Novo Código de Processo Civil/15, determinando, por conseguinte, o retorno dos autos ao MM. Juízo de primeiro grau, a fim de que seja prolatada nova sentença, com a apreciação de todos os pedidos deduzidos pelo autor na inicial. Recurso a que se dá provimento no item.” g. n. (TRT-02ª R. - RO 1001056-89.2016.5.02.0202 - relatora Maria Isabel Cueva Moraes - DJe 15/11/18 - p. 17162).
2.3. Quando o dies a quo do prazo prescricional é a data da efetiva concessão do benefício previdenciário (art. 104, I – segunda parte e II):
Há casos em que não se considera a data do acidente ou a data do laudo pericial como marco inicial à contagem do
Nesse sentido julgados do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, em sequência:
ACIDENTE DO TRABALHO POR EQUIPARAÇÃO - AÇÃO INDENIZATÓRIA - TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL - EMPREGADO EM GOZO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - SUSPENSÃO DO CONTRATO DE EMPREGO - INOCORRÊNCIA 1- As pretensões relacionadas com as sequelas decorrentes de doença ocupacional - Por lei equiparada a acidente do trabalho - Têm seu dies a quo, para fins prescricionais, coincidente com a data da ciência inequívoca da incapacidade para o trabalho. 2- CONSTATANDO-SE QUE O FUNDAMENTO DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA DECORRE, SOBRETUDO, DA INCAPACIDADE PARA O TRABALHO DOS EX-EMPREGADOS, JÁ FALECIDOS, COMPROVADA POR MEIO DA CONCESSÃO DE APOSENTADORIAS POR INVALIDEZ, TEM-SE QUE A CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO OCORREU NA DATA EM QUE FORAM CONCEDIDAS A CADA UM DOS PREJUDICADOS. 3- De outro lado, não encontra respaldo legal a tese da suspensão do curso da prescrição pela intercorrência da concessão do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Nessa linha de entendimento, editou-se a Orientação Jurisprudencial 375 da SBDI-I, cujo teor é o seguinte: A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário. 4- Escorreita a decisão impugnada, não há como assegurar o processamento do apelo. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” g. n. (TST - AIRR 173140-51.2004.5.03.0091 - rel. min. Lelio Bentes Corrêa - DJe 7/6/13 - p. 405).
“AÇÃO REPARATÓRIA - ACIDENTE DO TRABALHO - PRESCRIÇÃO - DATA DA CIÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL - 1- O entendimento da SBDI-I do C. TST é no sentido de que a regra prescricional aplicável à pretensão indenizatória decorrente de acidente do trabalho é definida com base na data da ciência inequívoca do evento danoso, inclusive quanto ao termo inicial, nos termos da súmula 278 do STJ . 2- Assim, CONSIDERANDO QUE A CIÊNCIA DA PARTE OCORREU EM 18/10/96 - QUANDO O OBREIRO FOI AFASTADO PARA O RECEBIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO - O prazo prescricional aplicável era o de vinte anos, previsto no art. 177 do Código Civil de 1916 . Todavia, tendo em vista que a ação foi ajuizada após a entrada em vigor do Código Civil de 2002 (12/1/03), que reduziu o prazo para três anos ( art. 206, § 3º, V ), aplica-se a regra de transação contida no art. 2.028 ("Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada."). 3- Desse modo, uma vez que na data de entrada em vigor do NCC (12/1/03) ainda não havia transcorrido mais de dez anos da data da ciência, incide a prescrição trienal ( art. 206, § 3º, V ), com termo inicial na data do início da vigência do novo Código e termo final em 12 de janeiro de 2006, razão pela qual encontra-se prescrita a pretensão indenizatória de demanda trabalhista ajuizada em 21/9/12. Recurso provido para acolher a prescrição.” (TRT-17ª R. - RO 0127900-29.2012.5.17.0007 - rel. Juiz Mário Ribeiro Cantarino Neto - DJe 07.05.2015 - p. 181).
2.4. Quando o dies a quo do prazo prescricional é a data do término da concessão do benefício previdenciário (art. 104, II – segunda parte):
Por fim, o Tribunal Superior do Trabalho já proferiu decisão no sentido de que, embora ocorridos todos os marcos temporais já mencionados, a ciência inequívoca do dano pelo trabalhador só se dá após a cessação do período em que usufruiu do auxílio-acidente, momento em que estão consolidadas as sequelas da lesão sofrida, e quando consegue avaliar as proporcionais do ressarcimento que porventura pretenda junto ao Poder Judiciário.
Observe-se, nesse sentido, decisão da Corte, relatada pelo exmo. ministro André Genn de Assunção Barros:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ACIDENTE DE TRABALHO - PRESCRIÇÃO - MARCO INICIAL - CIÊNCIA INEQUÍVOCA - TÉRMINO DO TRATAMENTO FISIOTERÁPICO - Por vislumbrar ofensa ao art. 189 do CC/02 , dou provimento ao agravo de instrumento, para viabilizar o trânsito da revista, nos moldes do art. 896, "c", da CLT . Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA - ACIDENTE DE TRABALHO - PRESCRIÇÃO - MARCO INICIAL - CIÊNCIA INEQUÍVOCA - TÉRMINO DO TRATAMENTO FISIOTERÁPICO - 1- A jurisprudência desta Corte Superior Trabalhista é firme no sentido de que o marco inicial da contagem do cutelo prescricional para o ajuizamento de reclamação trabalhista em casos de pretensão de reparação de danos materiais ou morais decorrentes de acidente de trabalho coincide, segundo entendimento esposado na súmula 278 do STJ e do art. 189 do CC/02 , com o momento em que o empregado tem ciência inequívoca da sua incapacidade laboral. 2- De acordo com as informações extraídas do acórdão regional, o reclamante foi vítima de acidente de trabalho em 09/01/06, tendo recebido o auxílio-doença acidentário a partir de 25/01/06, realizando tratamento fisioterápico com acompanhamento do INSS até 10/05/06. 3- ESTA CORTE TEM, AINDA, REITERADAMENTE DECIDIDO QUE A DATA CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA EXTENSÃO DAS LESÕES DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO OCORRE, EM CASOS COMO O QUE SE ANALISA NESTA OPORTUNIDADE, EM QUE O EMPREGADO GOZOU DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO, NO MOMENTO EM QUE ELE RETORNA DO GOZO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. 4- Apesar de a Corte Regional não ter registrado o momento em que cessou o pagamento do indigitado benefício previdenciário, declarou categoricamente que o autor realizou tratamento fisioterápico, junto ao INSS, até 10/05/06, sendo razoável, à míngua de outros dados, adotar esta data como termo inicial da contagem do prazo prescricional, com espeque no art. 189 do CC/02 . Assim, ajuizada a ação em 05/05/11, conclui-se que a pretensão em exame não restou fulminada pelo lustro prescricional. Recurso de revista provido para, afastada a prescrição total da pretensão indenizatória, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, a fim de que prossiga no julgamento dos recursos interpostos pelas partes, como entender de direito.” g. n. (TST - RR 535-82.2011.5.15.0071 - rel. min. André Genn de Assunção Barros - DJe 11/9/15).
No mesmo sentido decisão proferida pela Egrégia 7º Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, da qual merece destaque a explanação da exma. desembargadora Marlene Teresinha Fuverki Suguimatsu, segundo a qual falta razoabilidade na exigência de que a vítima ajuíze de forma precoce uma ação indenizatória por acidente de trabalho ou doença ocupacional, quando ainda pendem questionamento sobre a doença, sua extensão, grau de comprometimento, possibilidade de recuperação ou agravamento da lesão ou enfermidade.
Interessa, pois, que na decisão, a Turma aponta uma série de marcos temporais em que pode se dar a ciência inequívoca do dano pela vítima, à qual interessa a reparação, e para quem afeta o decurso do prazo prescricional, na mesma linha dos precedentes transcritos anteriormente:
PRESCRIÇÃO - ACIDENTE/DOENÇA DO TRABALHO - PRAZO PRESCRICIONAL - O simples afastamento empregado em razão de doença ou acidente do trabalho não implica reconhecera ciência inequívoca da gravidade e da extensão da lesão. O adoecimento é um processo que pode se estender ao longo do tempo até atingir a incapacitação, o que resulta na necessidade de avaliar quando, efetivamente, o empregado toma conhecimento do evento e da extensão de suas consequências, quando, então, se poderá afirmar que tomou ciência inequívoca da lesão (actio nata).O termo inicial da contagem do prazo prescricional, nas hipóteses de doenças ocupacionais, não se vincula à data da extinção do contrato, nem do aparecimento da doença, tampouco do diagnóstico ou do afastamento. Não é razoável exigir o ajuizamento precoce da ação quando ainda persistem questionamentos sobre a doença, sua extensão, grau de comprometimento, possibilidade de recuperação ou mesmo de agravamento. A lesão, no sentido jurídico, só se caracteriza quando o empregado toma pleno conhecimento da consolidação da doença e da estabilização dos seus efeitos sobre a capacidade laborativa; esse é o momento que ele tem "ciência inequívoca da incapacidade laboral". O prazo prescricional, que será de cinco anos, conta-se da data da concessão da aposentadoria, ou, quando há retorno ao trabalho, por alta médica, da data em que cessou o benefício. Nas hipóteses em que o empregado retorna ao trabalho e continua com sequelas derivadas da doença, conta-se da data da juntada aos autos de ação indenizatória, do laudo que reconheceu a existência da doença ocupacional. O ajuizamento da ação no prazo de 05 (cinco) anos a contar da comunicação pelo órgão previdenciário da concessão da aposentadoria por invalidez, decorrente de acidente do trabalho, autoriza afastar a pronúncia da prescrição. Recurso ordinário da autora a que se dá provimento. (TRT-09ª R. - RO 284-46.2010.5.09.0013 - relª Marlene T. Fuverki Suguimatsu - DJe 22/1/14 - p. 510).
A novidade neste julgado é a contagem do prazo prescricional a partir de marco processual, qual seja, a juntada de laudo pericial aos autos da ação indenizatória, no qual fora reconhecida a doença ocupacional, compreensão que, deveras, não escapa à exigência de que haja perícia técnica para comprovação de agravamento ou permanência das sequelas, nos termos no artigo 104, II, parte final, da lei 8.213/91.
Em se tratando de dano continuado nos casos em que a vítima usufrui de auxílio-acidente e retorna ao trabalho, com permanência ou agravamento das sequelas, cumpre trazer a lição de Caio Mário:
“No caso de ocorrerem danos continuados, porém subordinados a uma causa única, o prazo prescricional inicia-se (i) quando se completar a lesão. Ao revés, em se tratando de fatos danosos autônomos, (ii) a pretensão objetiva-se em relação a cada um deles e, consequentemente, a prescrição”.3
Assim, ante o todo ora exposto, imperioso concluir que o termo a quo da contagem do prazo prescricional em casos de acidentes de trabalho ou doenças ocupacionais, não possui vínculo certo com as datas da extinção do contrato de trabalho, do acidente, do aparecimento da doença, do diagnóstico da lesão, ou ainda do afastamento do empregado. Isso porque estaria infringido o princípio da razoabilidade ao se exigir da vítima o ajuizamento precoce de uma ação quando ainda persistem questionamentos sobre a doença ou lesão, sua extensão e grau de comprometimento, sobre a possibilidade de recuperação ou mesmo de agravamento.
O dano decorrente do acidente de trabalho ou doença ocupacional só resta caracterizado quando o empregado toma conhecimento, sem margem a dúvidas, da consolidação da doença ou, em casos de acidente, das sequelas dele decorrentes, bem como prescinde da estabilização dos efeitos dessa consolidação na capacidade laborativa ou, como consta a súmula 278 do STJ, quando o trabalhador tem “ciência inequívoca da incapacidade laboral, o que será verificado, por meio dos parâmetros legais mencionados, em especial o artigo 104, da lei 8.213/91, e da jurisprudência consolidada no mesmo sentido.4
3. Considerações finais
Não se olvida que com o advento da emenda constitucional 45/04, que transferiu à Justiça do Trabalho a competência para julgamento das ações indenizatórias decorrentes de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais, deve ser aplicada a estas ações a prescrição trabalhista, disciplinada pelo artigo 7º, inciso XXIX, da CF de 1988, qual seja, cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, observadas, não obstante, as regras de transição, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica.
A compreensão supra, já consolidada pelos Tribunais, não resolve, todavia, a celeuma acerca do início do decurso desse prazo prescricional. Portanto, sem previsão específica quanto ao marco inicial de contagem do prazo prescricional para reclamações que versem sobre ressarcimento de dano extrapatrimonial decorrente de acidente de trabalho ou doença ocupacional na legislação trabalhista, cumpre trazer à hermenêutica juslaboral o já firmado na súmula 278 pelo Superior Tribunal de Justiça, à luz da disciplina constante do artigo 189 do CC/02, que marcam, sem dúvidas, a data da ciência inequívoca do dano como fato inicial à contagem do prazo prescricional.
Esta “ciência inequívoca do dano pela vítima” pode se dar, não obstante, por meio de eventos distintos, e deve ser observada caso a caso, sob pena de o instituto da prescrição se consubstanciar em novo dano à vítima, na medida em que impor o ajuizamento precoce de uma ação pode inviabilizar de forma irrazoável seu direito de ação. Essa verificação caso a caso do dies a quo da prescrição em acidentes de trabalho ou doença ocupacional será realizada pelo julgador, ao qual resta, em decorrência da ausência de disposição legal específica, certa margem discricionária de decisão quanto o momento em que se dará o início da contagem do prazo.
Embora a mencionada subjetividade não seja positiva, pois não caberia ao Judiciário, dentro de um sistema de freios e contrapesos, decidir com tanta margem sobre o início ou esgotamento do direito de ação por um trabalhador, é importante pensar que a ausência de disposição legal específica sobre o momento em que se inicia a contagem do prazo prescricional em casos de acidente de trabalho ou doença ocupacional também propicia às partes a elaboração de teses diversas pelas partes nos processos judiciais, cabendo à advocacia, independente da parte para a qual é exercida, traçar, por meio de teses, os rumos que serão tomados para a matéria pela jurisprudência.
Isso porque, mesmo a discricionariedade exercida no âmbito administrativo deve estar submetida às disposições legais, como afirmou de forma célebre Maria Silvia Zanella Di Pietro5. Reitere-se, portanto, que, embora não conste da Consolidação das leis do Trabalho, há no ordenamento jurídico nacional a disposição do artigo 104, incisos I e II, da lei 8.213/91, aplicável por analogia no âmbito do Direito e Processo do Trabalho por força do §1º, do artigo 8º, da CLT, parâmetro legal que pode ser aduzido pelas partes em suas teses, e que deve ser observado pelas juízas e juízes em suas decisões.
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1 “(...) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14 E ANTERIOR À LEI 13.467/17. ACIDENTE DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. ACTIO NATA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA EXTENSÃO DO DANO SOFRIDO. O fato de as indenizações por dano patrimonial, moral, inclusive estético, serem efeitos conexos do contrato de trabalho (ao lado dos efeitos próprios deste contrato), atrai a submissão à regra do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Independentemente do Direito que rege as parcelas (no caso, Direito Civil), todas só existem porque derivadas do contrato empregatício, submetendo-se à mesma prescrição. Entretanto, em face da pletora de processos oriundos da Justiça Comum Estadual tratando deste mesmo tipo de lide, remetidos à Justiça do Trabalho, tornou-se patente a necessidade de estabelecimento de posição interpretativa para tais processos de transição, que respeitasse as situações anteriormente constituídas e, ao mesmo tempo, atenuasse o dramático impacto da transição. Assim, reputa-se necessária uma interpretação especial em relação às ações ajuizadas nesta fase de transição, sob pena de se produzirem injustiças inaceitáveis: a) nas lesões ocorridas até a data da publicação da EC 45/04, em 31/12/04, aplica-se a prescrição civilista, observado, inclusive, o critério de adequação de prazos fixado no art. 2.028 do CCB/02. Ressalva do Relator que entende aplicável o prazo do art. 7º, XXIX, CF, caso mais favorável (caput do art. 7º, CF); b) nas lesões ocorridas após a EC 45/04 (31/12/04), aplica-se a regra geral trabalhista do art. 7º, XXIX, CF/88. Ademais, em se tratando de acidente de trabalho e doença ocupacional, pacificou a jurisprudência que o termo inicial da prescrição (actio nata) se dá da ciência inequívoca do trabalhador no tocante à extensão do dano (súmula 278/STJ). Dessa maneira, se o obreiro se aposenta por invalidez, é daí que se inicia a contagem do prazo prescricional, pois somente esse fato possibilita a ele aferir a real dimensão do malefício sofrido. Por coerência com essa ideia, se acontecer o inverso e o empregado for considerado apto a retornar ao trabalho, será da ciência do restabelecimento total ou parcial da saúde que começará a correr o prazo prescricional. A propósito, nos termos da OJ 375 da SDI-1/TST, o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez não impedem a fluência do prazo prescricional quinquenal. Na hipótese, consta na decisão recorrida que o Reclamante ajuizou ação contra o INSS na Justiça Comum, passando a perceber, liminarmente, benefício previdenciário até novembro de 2015, ocasião em que a liminar foi revogada e os pedidos formulados (concessão de auxílio doença acidentário e aposentadoria por invalidez) foram julgados improcedentes. Contudo, como se extrai da decisão recorrida, após a revogação da liminar, e da consequente cessação do benefício previdenciário, o Reclamante foi considerado inapto pela empregadora ao retornar ao serviço, o que torna incontroverso o fato de que os problemas de saúde (sequelas de acidente de trabalho típico) tiveram desdobramentos no tempo, prolongando-se inclusive no quinquênio que antecedeu a propositura da ação. Ou seja, não é o instante da identificação da doença pelo empregado que determina o início do prazo para o ajuizamento da ação, mas sim o momento real da ciência obreira acerca da extensão e da consolidação/estabilização de seu quadro de saúde. E, no caso vertente, restou incontroverso que o Reclamante não teve a estabilização do seu aspecto clínico no período anterior aos cinco anos da data do ajuizamento da ação, não havendo falar em transcurso do prazo prescricional, na hipótese. Recurso de revista conhecido e provido.”
2 “A prescrição da ação de acidente do trabalho conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade.”
3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. "Responsabilidade civil", 9ª Edição Rio. Forense, 2002, p. 340.
4 A respeito da prescrição, cumpre informar que, sendo direito material e matéria de ordem pública, pode e deve ser reconhecida de ofício pelo juiz, nos termos do artigo do novo CPC (§5º, do artigo 219, do antigo CPC). Não obstante, devem ser de ofício reconhecidas, ainda, as causas que IMPEDEM, SUSPENDEM ou INTERROPEM a prescrição, a saber: 1. O autor ou alguns dos autores pode ser menor (Art. 198 do Código Civil e 440 da CLT); 2. A vítima do acidente ou doença pode ter-se tomado incapaz, perdendo o discernimento necessário para promover o ajuizamento da ação, mesmo que transitoriamente (Arts. 3o e 198 do Código Civil); 3. A ciência inequívoca do dano ou do nexo causal (actio nata) só ocorreu muito tempo depois da extinção do contrato de trabalho, não havendo anteriormente fluência do prazo da prescrição, especialmente nos casos de doenças ocupacionais; 4. O autor pode ter ajuizado ação anterior, mesmo que tenha sido arquivada, produzindo o efeito da interrupção do prazo prescricional em curso (Art. 202 do Código Civil e súmula 268/TST); 5. O reclamado pode ter renunciado à prescrição, expressa ou tacitamente, ao praticar atos incompatíveis com a-prescrição (art. 191 do Código Civil); 6. O reclamado pode ter praticado algum ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito do autor (Art. 202, VI, do Código Civil).
5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, - Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988 / Maria Sylvia Zanella di Pietro - São Paulo, Editora Atlas, 3º edição, 2012.
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*Késley Karinne Souza de Oliveira é advogada associada do escritório Cerdeira Rocha Advogados e Consultores Legais.
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*Marcelo Tavares Cerdeira é sócio advogado do escritório Cerdeira Rocha Advogados e Consultores Legais.