O compliance e seus efeitos nas relações contratuais

1. Introdução

Existe uma inegável demanda retraída pelo fim da impunidade no Brasil, em especial no que diz respeito aos crimes relacionados à corrupção. Mais que isso, há uma demanda urgente pela ampliação da importância do conceito de integridade em nosso País. Os recorrentes episódios de escândalos, verdadeiros absurdos que findaram em uma desastrosa situação política, econômica e social, afetaram recentemente a vida de todos os brasileiros.

As recentes  – e outras nem tanto – operações da Polícia Federal e Ministério Público Federal, assim como a própria postura rotineira do cidadão médio, confirmam que boa parte das relações pessoais e profissionais no Brasil são conduzidas por atos de corrupção.  

Também não há como negar que a intensa exposição desses acontecimentos na mídia, apesar de algumas delas ilegais – não nos pesa frisar – fortaleceram o desejo de uma reação, calcada muito provavelmente na vergonha de uma realidade indecorosa.     

É nesse cenário que o instituto do compliance se desenvolve. 

Dentre as mencionadas relações pessoais e profissionais estão inseridas as celebrações de contratos públicos e privados. Especificamente sobre eles é importante destacar e analisar, no detalhe, suas características em fases preliminares e durante as suas vigências, uma vez que existem detalhes interessantes e diferenças marcantes na ação de integridade de seus executores. 

Cabe ainda analisar as possíveis providências que podem ser tomadas, bem como as consequências reativas dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, para uma eventual redução dos efeitos, combinada com uma forçada alteração cultural e de cidadania. 

Pois bem. O objeto do presente artigo é exatamente discorrer, sem a pretensão de total exaurimento do tema, sobre os pontos acima delineados. 

2. Compliance

2.1. Definição 

Como não poderia ser diferente, vale a pena iniciar o estudo apresentando uma boa definição, se é que se pode aceitar uma definição exata, do que vem a ser Compliance. 

Há diversas formas de conceiturar o instituto. Entretanto, se há possibilidade de simplificar, melhor. A tradução da expressão já oferece um belo caminho em sua compreensão. Em inglês significa “cumprimento” ou “conformidade”, que pela lógica encaminha a definição para cumprimento de normas ou estar em conformidade com as normas, ou seja, a adoção de medidas e procedimentos para se obter as ações adequadas, garantindo a transparência nas relações com o público e o privado. É um método de controle em linha com a legalidade. Mas não só isso, como sabido, legalidade e ética têm suas diferenças conceituais e pode-se dizer, com tranquilidade, que o Compliance atravessa os limites apenas da legalidade e entra no mundo da ética, exigindo de seus alvos cuidados peculiares. 

Gosto de dizer que Compliance é a perseguição obsessiva pelo que é correto, é a busca constante da observância das regras, sejam elas normas legais públicas ou códigos de ética ou de conduta - privados. 

Segundo ensina Wagner Giovanini¹ em recente obra específica sobre o assunto:  

Compliance é um termo oriundo do verbo inglês “comply”, significando cumprir, satisfazer ou realizar uma ação imposta. Não há uma tradução correspondente para o português. Embora algumas palavras tendam a aproximar-se de uma possível tradução, como por exemplo observância, submissão, complacência ou conformidade, tais termos podem soar díspares. Compliance refere-se ao cumprimento rigoroso das regras e das leis, quer sejam dentro ou fora das empresas. 

Claro que a ideia de integridade é milenar, assim como a sua exigência nas sociedades. Entretanto, o instituto passou a fazer parte de matéria de estudo por volta da década de 60 nos países desenvolvidos, principalmente nos Estados Unidos e Inglaterra quando se notou uma tendência pela falha na integridade moral, ética e legal de seus cidadãos. Os Estados então passaram a discutir o assunto chegando a positivá-lo. De lá para cá, a matéria espalhou-se e, assim como em vários outros assuntos, chegou aos países em desenvolvimento com algumas décadas de atraso, mas por absoluta necessidade prática. 

No Brasil a discussão surgiu com a promulgação da Constituição Federal de    1988, intensificando-se com o advento da Lei de Improbidade Administrativa 8.429/92, Lei de Licitações 8.666/93, passando por algumas outras com referência à matéria, até chegar na Lei Anticorrupção Brasileira 12.846/13, regulamentada pelo decreto 8.420/15.  

2.2. Desenvolvimento Histórico nas Relações Contratuais e Essência 

Referindo-se especificamente às empresas privadas, elas passaram a dar maior atenção ao Compliance quando passaram a sofrer as primeiras punições administrativas pela Lei de Licitações, mas principalmente quando sofreram as primeiras investigações da Secretaria de Desenvolvimento Econômico - SDE e julgados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, através da Lei Antitruste, que prevê multas pesadíssimas baseada no faturamento bruto da empresa. Ato contínuo às multas administrativas, iniciaram-se as primeiras investigações criminais envolvendo seus gestores e dirigentes.  

Nessa linha, algumas empresas mais atentas e diligentes decidiram criar departamentos específicos para analisar os problemas de Compliance. Não só destacaram colaboradores internos para receber as denúncias, apurá-las e encaminhá-las para um Comitê específico, como algumas optaram por contratar empresas externas, terceirizadas, que começavam a aparecer no mercado e se especializar no tema. Uma estratégia interessante diante da sensibilidade comportamental do assunto. Nem sempre é eficiente indicar os próprios colaboradores para realizar esse tipo de missão, uma vez que não só mantém relações com eventuais investigados como eles próprios podem ser os alvos de investigação. 

A primeira providência de um Comitê de Compliance é desenvolver uma referência de onde os colaboradores, empregados diretos e terceiros, deverão pautar suas ações e atitudes. A elaboração de um Código de Conduta claro e objetivo é essencial para o início de um trabalho de Compliance.  A partir dele estarão definidas as regras do jogo de contratação e de gestão dos contratos celebrados.  

Nesse ponto faz-se necessário abrir um parêntesis para analisar a essência do Compliance sob o aspecto contratual. Por um lado, pode ser compreendido especificamente como o instituto que determina a obrigação de cumprimento de leis, conforme anteriormente mencionado, o que traria para o lado de se respeitar a relação em qualquer que seja o aspecto do Direito, podendo ser aplicado no âmbito tributário, ambiental, trabalhista, criminal, etc. Ou seja, poderia se falar em Compliance de uma forma geral. Por outro lado, e o que mais interessa no presente estudo, ele pode ser compreendido e analisado como instrumento de integridade, com aplicação específica na relações de contratação, no que diz respeito à ferramenta utilizada para guiar eticamente a condução dos negócios da empresa e proteger seus interesses e de seus colaboradores, clientes, terceiros e – principalmente – sua  reputação. 

2.3. Responsabilidade 

Outro ponto importante para a compreensão do instituto do Compliance em convergência com aspectos contratuais é o sentido de sua responsabilização. Passamos hoje no Brasil por uma fase interessantíssima de autorreflexão sobre nossas próprias atitudes no dia a dia. Sempre se comentou sobre o “jeitinho brasileiro”, sobre as pequenas malandragens do nosso cotidiano, mas nunca havia se falado em “pequenos atos de corrupção”. O choque é inegável. Nessa linha, discute-se hoje de quem é a reponsabilidade primordial por esse lapso de cultura. 

Gosto de utilizar, nesse sentido, os conceitos de Compliance verticalizado, como “cultura - de baixo para cima” – ou como advindo da “liderança – de cima para baixo”. No primeiro caso responsabiliza-se a sociedade. A falta de integridade de forma geral é implicada à cultura histórica, como acima mencionado, refletindo-se naturalmente nas celebrações contratuais, sejam elas de cunho pessoal ou empresarial, principalmente este último caso, e público ou privado.  

Já no segundo caso, a falha de integridade por falta de liderança com hombridade, viria no sentido de cima para baixo. Neste segundo ponto de vista leva-se em consideração o exemplo histórico de nossos líderes políticos ou líderes corporativos. A falta de integridade dos colaboradores seria uma natural consequência da observância por parte dos colaboradores às ações não compliants de gestores e diretores no caso de empresas privadas e, ainda, dos próprios políticos de qualquer dos três poderes da esfera pública, e em nível municipal, estadual ou federal.   

2.4. Programa de Compliance 

Para conter as falhas de integridade dentro de uma corporação algumas empresas já desenvolvem e implementam um plano de ação com providências concretas, os chamados Programas de Compliance ou Programas de Integridade. Não existe, por óbvio, um modelo padrão, podendo e devendo variar conforme as necessidades detectadas em cada caso. Entretanto, os programas desenvolvidos e encontratados no mercado normalmente abarcam os seguintes tópicos:  

(i) orientação e alinhamento das lideranças internas;  

(ii) elaboração de um código de conduta;  

(iii) implementação de um cronograma de treinamentos a todos os colaboradores;  

(iv) definição de controles internos, que pode contar com a ajuda do departamento de auditoria interna ou empresa independente;  

(v) criação de canais de comunicação, principalmente para realização de denúncias;  

(vi) estabelecimento de critérios investigatórios bem definidos e padronizados;  

(vii) inclusão de cláusula de obrigatoriedade e responsabilização por lapsos de integridade em todos os contratos empresariais; 

(viii) concepção de regras de ações de penalização e ações corretivas consistentes para os casos concluídos, sempre com a devida transparência que o assunto demanda.    

Uma vez definido, divulgado e implementado o Programa de Compliance, a empresa passa a outro patamar de seriedade em relação ao assunto, servindo cada um dos mencionados tópicos como possíveis atenuadores ou até excludentes de responsabilidade de eventuais ilegalidades².  

3. Compliance e contratos

Como mencionado anteriormente, pode-se considerar que há dois momentos distintos a serem analisados quando se fala de Compliance em âmbito contratual. O primeiro deles é o momento que antecede a celebração do contrato. É a fase de escolha do parceiro comercial, chamada de fase pré-contratual. O segundo é a gestão da relação contratual com o parceiro contratual escolhido, denominada de fase contratual. Vale insistir que essa análise serve tanto para a contratação do poder público quanto na esfera privada. 

3.1. Fase Pré-Contratual 

A contratação de fornecedores de bens e serviços no âmbito do poder público exige, em via de regra, um procedimento de concorrência entre empresas candidatas, mediante critérios preestabelecidos e isonômicos, chamado de licitação e regrada pela Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXI, e por lei específica já anteriormente citada. Aqui se faz necessário destacar que a licitação é a via de regra, pois há conhecidas e necessárias exceções onde o procedimento é dispensado ou não exigido.³

Nas empresas privadas não há essa obrigatoriedade legal, entretanto, as práticas de boa governança exigem que se faça, sempre que possível, uma concorrência entre fornecedores de bens e serviços, previamente à contratação. Dessa forma, o Compliance na fase pré-contratual tem a mesma aplicação em empresas públicas ou privadas. 

No advento de inexistência dos devidos cuidados nessa fase é possível verificar a ocorrência de fraudes no processo concorrencial, o que talvez seja a notícia que mais temos em relação a quebra de integridade em âmbito público e privado. Corrupção em licitação ou concorrência privada talvez seja o grande motivo do desenvolvimento do assunto e, consequentemente, seu maior alvo. 

Ao mesmo tempo que as empresas se preocupam com a lisura ética de seus próprios colaboradores, há a inquietação com as atitudes do parceiro comercial. Para mitigação de riscos muitas empresas cuidam de verificar previamente a situação da empresa em relação ao assunto. A chamada Due Diligence.  

Constatada a existência de alguma investigação, ou até mesmo um processo transitado em julgado que desabone a idoneidade do candidato a parceiro comercial, questiona-se como a empresa deveria agir à luz do princípio da boa-fé objetiva, lembrando que essa trata, segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona⁴ Filho de uma diretriz principiológica de fundo ético e espectro eficacial jurídico. Vale dizer, a boa-fé se traduz em um princípio de substrato moral, que ganhou contornos e matriz de natureza jurídica cogente. Ainda na mesma obra (...) consiste em uma verdadeira regra de comportamento, de fundo ético e exigibilidade jurídica. E por fim, em um princípio vinculado a uma imprescindível regra de comportamento, umbilicalmente ligada a eticidade que se espera seja observada em nossa ordem social. 

Portanto, o que se espera das partes contratantes é que haja uma boa condução nas relações contratuais, mesmo que seja na fase pré-contratual. Retomando o questionamento acima, como deveria agir a empresa? Em nosso entendimento o princípio é desrespeitado quando uma das partes rescinde a relação contratual ou encerra as tratativas sem qualquer motivo. Nesse caso essa poderia ser obrigada a ressarcir a outra parte pelos danos que causou – como por exemplo – eventuais custos e investimentos incorridos. Entretanto, no caso ora em análise houve fato novo, anteriormente desconhecido e não informado pelo parceiro comercial, excluindo a nosso ver, a responsabilidade da empresa que decide por encerrar a relação.   

Cabe aqui um parêntesis importante. Na hipótese de se encontrar uma investigação ou processo judicial em curso que envolva lapso de integridade é preciso destacar que ainda há dúvida na culpa ali existente, diante da inexistência de trânsito em julgado. Em tese, a empresa contratante deveria ter certo cuidado na negociação desse encerramento de tratativas, uma vez que poderá incorrer em eventuais danos morais, hoje em dia permitidos pela súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça. Não obstante, é preciso dizer que ainda é preciso mais discussão nesse sentido, uma vez que o assunto guarda muita sensibilidade e risco para a empresa contratante, de modo que não duvidaria que nosso Direito enveredasse pelo caminho da não responsabilização.     

3.2. Fase Contratual 

A fase contratual, como já dito, é a fase posterior à assinatura do contrato. É a fase que passa a não se ater apenas no instrumento contratual, mas sim na relação comercial consequente da celebração daquele instrumento. Essa relação comercial é o contrato propriamente dito. É natural que iniciada a relação, inicie também a possibilidade de quebra de integridade nessa relação, entrando em cena a necessidade de uma firme fiscalização. E há déficit de fiscalização na fase contratual tanto na esfera pública quanto na privada. Por mais que os Tribunais de Contas e os Departamentos de Auditoria envidem seus melhores esforços, não é possível realizar uma fiscalização cem por cento eficiente e concomitante à execução contratual, o que abre brecha para eventuais desvios éticos.    

Fabrício Motta⁵ destaca a importância dessa fase:  

Os órgãos de controle da administração costumam dedicar muita atenção para a análise da licitação, buscando identificar ilegalidades no edital ou no procedimento que comprometam a lisura do certame. Entretanto, acredito que atualmente os principais vícios corruptivos ocorrem na execução dos contratos, e não na realização da licitação. Isso deve ser creditado a fatores como o incremento da atuação de órgãos de controle interno e externo, o amplo acesso a informações e o crescimento do controle social, exercitado pela população. Desta forma, se em tempos passados bastava prever preços superiores aos vigentes no mercado (sobrepreço) para desviar os valores excedentes, atualmente é mais fácil conseguir esse excedente criminoso durante a execução contratual. 

Nessa linha, a conclusão que se chega é da necessidade de uma gestão cuidadosa e eficiente na fase contratual, com a implementação de soluções práticas em conjunto com várias áreas envolvidas na relação contratual, operacionalizando procedimentos não só de fiscalização, mas de acompanhamento fino pelos gestores das etapas da relação. 

3.3. Cláusula de Compliance nos Contratos 

Como já mencionado anteriormente, o Compliance é um assunto que vem se desenvolvendo com o tempo e com a edição de uma série de normativos que amadureceram o instituto. Com o advento da Lei Brasileira Anticorrupção 12.846/13, algo que já vinha se consolidando, passou a ser mais comum na elaboração dos contratos. 

As cláusulas de Compliance passaram a ser quase que obrigatórias nos contratos empresariais por dois motivos, a nosso ver:  

(i) de acordo com a Lei Anticorrupção Brasileira a empresa não precisa autorizar ou anuir com a prática indevida, bastando para sua condenação a comprovação de que se beneficiou de alguma forma do ato ilícito, de modo que passa correr risco de responsabilização pela prática de atos ilícitos cometidos por terceiros quando atuarem em seu nome; e  

(ii) possibilidade de fazer parte de um conjunto de providências que podem servir como atenuadores ou excludentes de responsabilidade. Inserir a cláusula em todos os seus contratos empresariais como providência padrão de um programa de Compliance ajuda a demonstrar uma diligência da empresa em relação ao assunto. 

Dessa forma, passa a ser recomendável que a empresa inclua em seu Programa de Compliance ou de Integridade a obrigação dos departamentos em incluir nos modelos contratuais e nos procedimentos de assinaturas de contratos, uma cláusula bem elaborada e clara, normalmente denominada “Cláusula Anticorrupção”. 

Não é preciso mencionar que há diversas formas de redigir uma Cláusula Anticorrupção, mas vale transcrever alguns bons exemplos de benchmarking, facilmente encontradas na internet, principalmente de empresa públicas ou com muita relação comercial com o poder público. Lembrando que o instituto deve ser considerado tanto em relações públicas quanto privadas. 

A Eletronorte, empresa do Grupo Eletrobrás, adota o seguinte modelo, muito bem elaborado⁶: 

CLÁUSULA 7ª ? DA ANTICORRUPÇÃO. Na execução do presente Contrato é vedado à Eletronorte e à Contratada e/ou a empregado seu, e/ou a preposto seu, e/ou a gestor seu: a) Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público ou a quem quer que seja, ou a terceira pessoa a ele relacionada; b) Criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para celebrar o presente Contrato; c) Obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações do presente Contrato, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; d) Manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro do presente Contrato; ou e) De qualquer maneira fraudar o presente Contrato; assim como realizar quaisquer ações ou omissões que constituam prática ilegal ou de corrupção, nos termos da Lei 12.846/2013 (conforme alterada), do Decreto 8.420/2015 (conforme alterado), do U.S. Foreign Corrupt Practices Act de 1977 (conforme alterado) ou de quaisquer outras leis ou regulamentos aplicáveis (“Leis Anticorrupção”), ainda que não relacionadas com o presente Contrato.  

Outro bom exemplo é o modelo elaborado pelo professor Daniel Sibille⁷: 

“As Partes declaram conhecer as normas de prevenção à corrupção previstas na legislação brasileira, dentre elas, a Lei de Improbidade Administrativa (lei 8.429/1992) e a lei 12.846/13 e seus regulamentos (em conjunto, Leis Anticorrupção) e se comprometem a cumpri-las fielmente, por si e por seus sócios, administradores e colaboradores, bem como exigir o seu cumprimento pelos terceiros por elas contratados. Adicionalmente, cada uma das Partes declara que tem e manterá até o final da vigência deste contrato um código de ética e conduta próprio, cujas regras se obriga a cumprir fielmente. Sem prejuízo da obrigação de cumprimento das disposições de seus respectivos código de ética e conduta, ambas as Partes desde já se obrigam a, no exercício dos direitos e obrigações previstos neste Contrato e no cumprimento de qualquer uma de suas disposições: (i) não dar, oferecer ou prometer qualquer bem de valor ou vantagem de qualquer natureza a agentes públicos ou a pessoas a eles relacionadas ou ainda quaisquer outras pessoas, empresas e/ou entidades privadas, com o objetivo de obter vantagem indevida, influenciar ato ou decisão ou direcionar negócios ilicitamente e (ii) adotar as melhores práticas de monitoramento e verificação do cumprimento das leis anticorrupção, com o objetivo de prevenir atos de corrupção, fraude, práticas ilícitas ou lavagem de dinheiro por seus sócios, administradores, colaboradores e/ou terceiros por elas contratados. A comprovada violação de qualquer das obrigações previstas nesta cláusula é causa para a rescisão unilateral deste Contrato, sem prejuízo da cobrança das perdas e danos causados à parte inocente”  

É claro que como qualquer nova cláusula contratual, ela deve ser sugerida ao parceiro e submetida à sua análise e eventuais comentários. Como sempre há a possibilidade de atravancar uma negociação que envolva outras várias cláusulas controversas, é sempre recomendável a maior simplificação possível, de modo que sugerimos abaixo uma um pouco mais objetiva, mas igualmente eficaz: 

Na forma da lei 12.846/13, regulamentada pelo decreto 8.420/15, para a execução deste contrato, nenhuma das partes poderá oferecer, dar ou se comprometer a dar a quem quer que seja, ou aceitar ou se comprometer a aceitar de quem quer que seja, tanto por conta própria quanto através de outrem, qualquer pagamento, doação, compensação, vantagens financeiras ou não financeiras ou benefícios de qualquer espécie que constituam prática ilegal ou de corrupção sob as leis de qualquer país, seja de forma direta ou indireta quanto ao objeto deste contrato, ou de outra forma que não relacionada a este contrato, devendo garantir, ainda, que seus prepostos e colaboradores ajam da mesma forma e observando sempre o Código de Conduta da CONTRATANTE. 

4. De opção a obrigação 

Especificamente em relação aos contratos celebrados com o poder público, a criação e implementação do Programa de Compliance sempre foi uma opção – recomendável é verdade – mas uma opção. Entretanto, existe uma tendência a mudar esse cenário. Alguns estados e municípios da federação estão trabalhando em projetos de leis que passam a exigir sua existência como condição obrigatória para contratação com o poder público estadual e municipal. 

Os estados do Rio de Janeiro e o Distrito Federal já aprovaram normas nesse sentido através, respectivamente, da lei estadual 7.753/17 e da lei distrital 6.112/18, e existem alguns outros projetos de leis em tramitação nas assembleias legislativas estaduais, como no Espírito Santo, Paraíba e outros. Vários municípios trabalham em seus projetos de leis municipais que devem ser aprovados muito em breve. 

No atual cenário periclitante de corrupção em nosso País não há, a meu ver, como não apoiar tais iniciativas. Entretanto, sua constitucionalidade já foi questionada. Segundo os que a defendem a inconstitucionalidade a exigência presente nessas leis estaria violando a competência privativa da União para dispor sobre normas gerais, no caso de licitações e contratos, disposta no artigo 22, inciso XXVII da Constituição Federal de 1988. As leis estaduais, distritais e municipais não seriam normas gerais.  

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: 

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela emenda constitucional 19, de 1998) 

A letra da Lei Maior parece ser bem clara nesse sentido. Entretanto, por óbvio, há quem discorde disso.    

5. Conclusão

Em suma, o objetivo do presente estudo era trazer uma análise das peculiaridades da relação entre o instituto do Compliance com as relações contratuais, sejam elas públicas ou privadas. 

Vimos que o instituto se desenvolveu com o tempo e se consolidou. Não há espaço hoje dia para questionar sua importância e as empresas precisam urgentemente encarar a criação e implementação de seus programas como obrigação emergencial, seja por precaução ou eventualmente por condição comercial de celebração de contratos com o poder público. 

Sua aplicação é primordial no âmbito das relações comerciais, seja na fase précontratual, como método de busca pela plena integridade no processo concorrencial, ou seja, na fase contratual como fiscalização e gestão da relação comercial propriamente dita, também em busca da plena integridade nas ações envolvidas.  

A tendência é que os estados e municípios desenvolvam suas leis obrigando as empresas a criarem seus programas de integridade como condição de permanecerem com seus contratos públicos. Essa novela ainda perdurará por alguns capítulos, mas parece que a tendência é que se caminhe pelo entendimento da constitucionalidade, apesar da Constituição Federal de 1988 parecer ser bem clara no sentido de ser uma atribuição de competência legislativa da União.

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1 GIOVANINI, Wagner, Compliance - A Excelência na Prática, 1. ed., São Paulo: 2014, p. 20. 

2 Exemplo emblemático é o do banco Norte-Americano Morgan Stanley onde se observou a manutenção do processo em face de seu empregado não compliant e a desistência da ação em face do banco, por esse ter provado, com os documentos necessários, que realizou uma série de treinamentos sobre a lei específica anticorrupção Norte-Americana, denominada Foreign Corrupt Practices of Act (FCPA) e uma enormidade de comunicados aos seus empregados sobre a obrigação de cumprimento da lei. 

3 A lei 8.666/93 regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Seu artigo 25 determina o seguinte: 

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: 

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; 

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. 

Um bom exemplo é a contratação de serviço advocatício em uma causa de grande relevância e exigência de profunda especialização ou expertise específica, o que difere drasticamente da contratação de serviço advocatício de massa, com volume de processos de mesmo objeto, como o modelo de atuação em processos de Direito do Consumidor em Juizados Especiais. É fato que há no mercado uma série de escritórios com a estrutura básica necessária para cumprir com a necessidade no patrocínio de ações em Juizados Especiais, o que pode tranquilamente não ocorrer em causas de grande relevância e de profunda especialização e exigir a contratação de um profissional absolutamente especializado.  

4 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Contratos: Teoria Geral, Tomo I, 12ª Ed. Saraiva, São Paulo: 2016, p. 104, 106 e 107.

5 MOTTA, Fabrício. Licitar não Basta, é Preciso Fiscalizar a Execução dos Contratos.

6 Disponível aqui.

7 Disponível aqui.

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A.F. PALHARES, Leonardo; LUNA, Igor. Programa de Compliance em Contratos Públicos: de Opção à Obrigação. Disponível aqui.

ANDRADE, Beatriz Campo Horta. O Contrato como Instrumento de Compliance. Disponível aqui.

ATALIBA, Geraldo. Regime Constitucional e Leis Nacionais e Federais. In CLÉVE, Clémerson Merlin. BARROSO, Luís Roberto. (org.). Doutrinas Essenciais Direito Constitucional. Vol. III. São Paulo: Saraiva, 2011.  

CUNHA, Matheus. Lei Impõe a Adoção de Programa de Compliance nos Contratos com Entes Públicos. Disponível aqui.

GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direito Civil, Contratos: Teoria Geral, Tomo I, 12ª Ed. Saraiva, São Paulo: 2016. 

GIOVANINI, Wagner, Compliance - A Excelência na Prática, 1. ed., São Paulo: 2014, p. 20. 

GUSMÃO, Diogo Ribeiro de.  Análise da Lei Anticorrupção Empresarial Brasileira. Disponível aqui.

MARTINS,  Matheus Barcelos. O Contrato como Ferramenta de Compliance. Disponível aqui.

MOTTA, Fabrício. Licitar não Basta, é Preciso Fiscalizar a Execução dos Contratos. 

PINHO. Clóvis Alberto Bertolini de. Opinião ConJur. É preciso cautela ao exigir Compliance em contrato público. 

PIRONTI, Rodrigo. Exigência de Compliance nas Contratações com o Poder Público é Constitucional. 

SÁ, Thiago Magalhães Freitas. A Importância do Compliance na Execução de Contratos Administrativos. Disponível aqui.

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*Diogo Ribeiro de Gusmão é advogado formado pela UFRJ.