Em uma açodada análise, poder-se-ia concluir que a terceira turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.700.487-MT, tenha decidido em rota de colisão com um entendimento já sumulado pelo próprio Tribunal da Cidadania e que tal decisão, mais uma vez viria a reforçar o que tem ficado a cada dia mais evidente, não só aos que trilham pelo mundo jurídico, mas também aos membros da sociedade brasileira como um todo, a insegurança jurídica.
Especificamente no recurso especial acima mencionado, que ataca decisão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso, a controvérsia submetida à análise da terceira turma do STJ consistiu em definir: a) se é possível imprimir tratamento diferenciado entre credores de uma mesma classe na recuperação judicial; b) se a cláusula prevista no plano de recuperação judicial que prevê a supressão das garantias reais e fidejussórias, aprovada pelo quórum legal, é válida e se pode atingir os credores ausentes ou que não votaram favoravelmente à aprovação do plano de recuperação judicial; e c) se é necessária a convocação da assembleia de credores antes da convolação da recuperação judicial em falência na hipótese de descumprimento de obrigação constante do plano de recuperação judicial.
Muito embora também sejam caros os outros temas discutidos na decisão, discorreremos sobre o que causou maior perplexidade e desconforto ao mundo jurídico, ou seja, se a cláusula prevista no plano de recuperação judicial que prevê a supressão das garantias reais e fidejussórias, aprovada pelo quórum legal, é válida e se pode atingir os credores ausentes ou que não votaram favoravelmente à aprovação do plano de recuperação judicial.
Na decisão, os integrantes da turma, “aparentemente” adotaram entendimento diametralmente oposto ao da súmula nº 581, segundo a qual "a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória".
Sabe-se que após a aprovação da lei 11.101/05, a doutrina e os tribunais brasileiros travaram forte debate acerca dos efeitos da novação derivada da aprovação do plano de recuperação judicial, firmando sólido entendimento no sentido de que a novação prevista na Lei de Recuperação e Falência difere daquela disciplinada pelo Código Civil, não atingindo as garantias prestadas por terceiros.
Quando do julgamento do REsp 1.333.349-SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, restou sedimentado no Superior Tribunal de Justiça, que a novação de que trata a lei regente, é bem diversa da civil, pois, se a novação civil faz, como regra, extinguir as garantias da dívida, inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto (art. 364 do Código Civil), a novação decorrente do plano de recuperação traz, como regra, ao reverso, a manutenção das garantias (art. 59, caput, da lei 11.101/05), as quais só serão suprimidas ou substituídas “mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia”, por ocasião da alienação do bem gravado (art. 50, § 1º).
Assim, o entendimento restou sedimentado que, muito embora o plano de recuperação judicial possa prever a novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral.
No caso específico do julgamento em comento, a questão posta, então, é saber se é possível ao devedor superar a determinação legal a partir da inclusão de cláusula no plano de recuperação judicial que estenda a novação aos coobrigados, fiadores, obrigados de regresso e avalistas, ao fundamento de impulsionar o soerguimento da empresa.
O eminente ministro-relator, Ricardo Villas Bôas Cueva, no seu voto entendeu que:
“A princípio, não há falar em nulidade da cláusula, visto não esbarrar em nenhuma das hipóteses estabelecidas no artigo 166 do Código Civil de nulidade do negócio jurídico: (i) ser celebrado por pessoa absolutamente incapaz; (ii) for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; (iii) for o motivo determinante, comum a ambas as partes, ilícito; (iv) não revestir a forma prescrita em lei; (v) for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade; (vi) tiver por objetivo fraudar lei imperativa, e (vii) ser taxativamente declarado nulo por lei, ou proibir-lhe a prática, sem impor sanção.
A cláusula também não encontra óbice nas situações de anulabilidade do negócio jurídico elencadas nos artigos 138 e ss. do Código Civil. Portanto, trata-se de negócio jurídico válido, sendo necessário perquirir acerca de sua eficácia, especialmente no que concerne aos credores ausentes e aos presentes na assembleia que não votaram ou votaram contrariamente à aprovação do plano.”
No trecho acima transcrito, observa-se a preocupação do julgador em restringir-se na estrita análise da legalidade, afastando-se de qualquer contexto econômico-financeiro do plano de recuperação.
Continuando no voto:
“A fiança, o aval e o direito de regresso são garantias pessoais, de natureza patrimonial, constituindo-se em direitos disponíveis e, portanto, passíveis de transação entre as partes. Nesse contexto, o credor que compareceu à assembleia e votou favoravelmente ao plano e, portanto, à cláusula extensiva da novação aos coobrigados, renunciou validamente à garantia estipulada em seu favor, daí a eficácia do ato em relação a si.
Porém, inexistindo manifestação do titular do crédito com inequívoco ânimo de novar em relação às garantias, não se mostra possível afastar a expressa previsão legal de que a novação não se estende aos coobrigados (art. 49, § 1º, da lei 11.101/05). De fato, nos termos do artigo 361 do Código Civil, a novação não se presume, dependendo da constatação do inequívoco animus novandi.”
Ainda no contexto da legalidade, o relator destaca “que o artigo 49, § 2º, da lei 11.101/05, ao mencionar que as obrigações observarão as condições originalmente contratadas, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano, está se referindo a deságios, a prazos e encargos e não a garantias, já que o § 1º do mesmo artigo é que trata especificamente do tema. Assim, o plano pode estabelecer prazos estendidos de pagamento, parcelamento dos créditos, deságios e alterar as taxas de juros, por exemplo, mas não suprimir garantias sem autorização do titular.”
Conclui o voto entendendo que, o que melhor equaciona o binômio "preservação da empresa viável x preservação das garantias" é a de que a cláusula que estende a novação aos coobrigados seria apenas legítima e oponível aos credores que aprovarem o plano de recuperação sem nenhuma ressalva, não sendo eficaz, portanto, no tocante aos credores que não se fizeram presentes quando da assembleia geral de credores, abstiveram-se de votar ou se posicionaram contra tal disposição.
Logo após o voto do Relator, em outro viés, sobreveio o voto divergente do ministro Marco Aurélio Bellizze, trilhando em busca da resposta sobre o questionamento do fato de, quando o plano de recuperação judicial, aprovado pela soberana assembleia geral de credores, taxativamente prever a supressão de todas as garantias reais e fidejussórias, dentro da análise do controle de legalidade, poderia ser restringida pelo juiz, quando da homologação, apenas aos credores que expressamente assentiram com tal disposição, afastando os efeitos aos de que não estiveram presentes, se abstiveram de votar ou votaram contra tal disposição?
Destaca também a necessidade de se avaliar a abrangência e os efeitos, do artigo 59, da lei 11.101/05, uma vez operada a novação pela recuperação judicial.
Para uma melhor compreensão, convém a transcrição do mencionado dispositivo:
Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a eles sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1º do art. 50 desta Lei.
Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:
[...]
§ 1º Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.
De início, assim como no voto do relator, o voto divergente também afasta a possibilidade no sentido de que a novação operada pela homologação do plano de recuperação judicial importaria, por si, na imediata extinção da obrigação principal originária e, por conseguinte, das garantias àquela ofertadas, pois, concebidas como obrigação acessória, destacando as diferenças entre a lei regente e a lei civil (arts. 364 e seguintes do Código Civil).
Superada a fase da análise do art. 59 do diploma especial e conservadas, em princípio, as condições originariamente contratadas, no que se inserem as garantias ajustadas, a lei de regência prevê, expressamente, a possibilidade de o plano de recuperação judicial, sobre elas, dispor de modo diverso.
Essa previsão vem expressa no dispositivo nos seguintes termos:
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
§ 1º Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.
§ 2º As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial.
O voto condutor da divergência destaca que na espécie, a particularidade reside justamente no fato de que a assembleia geral de credores aprovou, sem qualquer ressalva, a supressão das garantias reais e fidejussórias. Vejamos:
“Uma vez aprovado o presente plano, ocorrerá a supressão de todas as garantias fidejussórias e reais existentes atualmente em nome dos credores a fim de que possa a recuperanda se reestruturar e exercer suas atividades com o nome limpo, tanto da sociedade quanto de seus sócios, tendo em vista a NOVAÇÃO pela aprovação do plano.”
Demonstra ainda que, na CLASSE DE CRÉDITOS COM GARANTIA REAL, houve aprovação por 2 credores, que representam 66,67% dos credores presentes (voto quantitativo), e 90,20% do valor total dos créditos presentes (voto qualificativo), que somam a importância de R$ 4.682.743,08, representando 90,20% do valor total de créditos da classe.
O ministro Bellizze entendeu que, nesse contexto, tem-se absolutamente descabido restringir a supressão das garantias reais e fidejussórias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, somente aos credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta contrariedade à deliberação majoritária.
E ainda enfatiza que, por consectário, ainda que determinado credor tenha optado por não comparecer à deliberação assemblear; ou, presente, se absteve de votar ou se posicionado em contrariedade, total ou parcialmente, à aprovação do plano, seus termos o subordinam, necessariamente. Compreensão diversa, por óbvio, teria o condão de inviabilizar a consecução do plano, o que refoge dos propósitos do instituto da recuperação judicial.
Por fim, o voto divergente e condutor da decisão, afasta a restrição imposta pelas instâncias anteriores, de modo a reconhecer que a cláusula inserta no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral deve ser observada pelas devedoras e todos os credores, indistintamente.
Assim, em uma análise mais acurada da decisão, destaca-se o ponto que emerge a crucial divergência.
Os votos vencidos (ministro Ricardo Villas Bôas Cueva e ministra Nancy Andrighi), defendem o posicionamento da soberania do poder do juiz, no exercício do controle de legalidade, afastar a cláusula que traz a previsão de novação da dívida sem a expressa anuência do credor, no que tange a exclusão das garantias, não por uma possível ilegalidade sob à ótica da lei civil, mas expressamente por confrontar a legislação especial.
De forma diversa, a maioria dos ministros da terceira turma (ministro Marco Aurélio Bellizze, ministro Moura Ribeiro e Paulo de Tarso Sanseverino), entendem que, uma vez presente no plano de recuperação judicial a cláusula que expressa a exclusão das garantias reais, fiadores e demais coobrigados e devidamente aprovado o plano de recuperação sem qualquer ressalva ou manifestação dos credores detentores destas garantias, estende-se a obrigação de cumprimento do plano, também aos ausentes e silentes.
Pois bem, refletindo sobre o tema e respeitando as opiniões contrárias, entendo acertada a decisão aplicada ao caso concreto. Explico.
Partindo-se da premissa dos que defendem a possibilidade de, dentro da análise da legalidade do plano e de sua aprovação, ser indispensável a expressa manifestação do credor que detém a garantia, para a sua exclusão ou modificação, este, quando notificado da data da assembleia geral de credores para a votação do plano de recuperação, tem a obrigação de, na defesa de seus interesses, comparecer à assembleia e votar contrariamente à exclusão/modificação das garantias de seu crédito. Se assim não o fez, assim não o quer.
De igual maneira deverão ser tratados os credores que, mesmo que presentes na assembleia, abstêm-se de votar, pois, os fatos e direitos não contestados perecem pela ausência de defesa.
É como se, transmutando-se para a esfera cível, o credor que intimado para se manifestar sobre a exclusão/modificação das garantias de um crédito demandado em uma ação civil, deixa o prazo transcorrer in albis e a outra parte, não poder se beneficiar da omissão da parte contrária.
Entendo por acertadas as decisões dos julgadores que, não se acomodando na confortabilidade de acompanhar entendimentos anteriores, debruçam-se sobre o caso concreto e julgam conforme as suas nuances. Na minha modesta opinião, foi o que aconteceu no julgamento do REsp 1.700.487-MT.
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*Vitor Hugo Pelles é advogado.