Há três hipóteses de prescrição da pretensão punitiva que podem ser extraídas do Código Penal, quais sejam, a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, a intercorrente e a retroativa (artigos 109 e 110, §1º, do CP). Além dessas, a doutrina consagrou uma quarta possibilidade, refutada pela jurisprudência (súmula 438 do STJ), que é a prescrição da pretensão punitiva virtual, em perspectiva ou antecipada.
No entanto, nas idas da vida prática de magistrado, deparei-me com uma quinta situação, a que chamei de “a prescrição inevitável”, ou melhor, de declaração da extinção da punibilidade com base na prescrição inevitável.
Tem-se prescrição inevitável quando, no curso do processo, verifica-se, com base no tempo necessário à conclusão da marcha processual, que a prescrição da pretensão punitiva em abstrato ocorrerá, necessariamente, antes do decreto condenatório. Considera-se para o cálculo do prazo prescricional a pena máxima cominada à infração, o que a diferencia da chamada prescrição virtual. É mister perceber que o prazo prescricional ainda não se esgotou, o que a diferencia da prescrição da pretensão punitiva em abstrato, mas, com certeza, se esgotará antes do édito condenatório. Destaco que o termo inicial para a contagem do prazo é a data do recebimento da denúncia.
Portanto, são requisitos para o reconhecimento da prescrição inevitável:
1. Que já tenha sido recebida a denúncia;
2. Que a prescrição da pretensão punitiva em abstrato ainda não tenha ocorrido;
3. Que até a data de eventual sentença condenatória seja possível concluir, com juízo de certeza, que a prescrição punitiva em abstrato ocorrerá.
Em caso de prescrição inevitável, não deve o magistrado aguardar o esgotamento do prazo, ciente de que o processo está fadado à morte sem o atingimento da solução de direito material. Não há mais razão para a continuação da persecução penal, falta utilidade. Destaco: não se trata de um juízo de probabilidade, mas de certeza. Deve ser declarada extinta a punibilidade.
Concluo com um exemplo. Imaginemos um indivíduo menor de 21 anos, processado pela prática do crime de ameaça, praticada em contexto de violência doméstica contra a mulher (inaplicável a lei 9.099/95). Como a pena máxima cominada à ameaça é de 6 meses e o acusado é menor de 21 anos, a prescrição da pretensão punitiva ocorrerá em 1 ano e 6 meses, contados do recebimento da denúncia. Suponhamos que, na data da audiência de instrução e julgamento, já tenham transcorrido 17 meses e uma testemunha não tenha comparecido à audiência, sendo necessária sua condução coercitiva. Destaque-se que, no caso, ainda será necessária a expedição de carta precatória para a oitiva do acusado, em interrogatório.
Em tal situação, com certeza absoluta, ao fim da instrução, que exigirá muito mais do que um mês (nova audiência, interrogatório via carta precatória e alegações finais por memoriais), estará extinta a punibilidade do acusado (prescrição da pretensão punitiva em abstrato). Não se justifica exigir, por mero formalismo, que o magistrado prossiga com o feito e o Estado tenha que arcar com todos os custos de um processo penal que, ao findar, necessariamente conduzirá a uma causa extintiva da punibilidade.
Por fim, é inevitável que se admita a declaração da extinção da punibilidade com base na prescrição inevitável.
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*Samer Agi é juiz de direito substituto do TJDFT, mestrando em ciências jurídicas pela Universidade Autônoma de Lisboa e coautor do livro “Os 23 pontos da sentença penal”, pela editora CP Iuris.