Na última quarta-feira (29) a chamada reforma trabalhista – lei federal 13.467/17 sofreu sua primeira derrota. Isso porque o STF decidiu por maioria — vencido apenas o ministro Marco Aurélio —, que é inconstitucional a expressão “quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento” prevista no artigo 394-A, incisos II e III, da Consolidação das Leis do Trabalho.
A discussão travada restringiu-se à obrigação criada pela reforma trabalhista para que as gestantes e lactantes apresentassem atestado médico para que fossem afastadas de suas atividades insalubres.
A conclusão caminhou no mesmo sentido da liminar concedida pelo ministro relator Alexandre de Moraes que, antecipadamente, suspendeu os efeitos de tal redação desde o dia 3 de maio de 2019, data de publicação da medida liminar.
Ao longo da sessão desta quarta-feira (29) que analisou e julgou a ADIn 5938, os ministros do STF ressaltaram o conflito entre tal previsão e as garantias constitucionais, sobretudo de proteção à dignidade humana, à maternidade e aos direitos do nascituro e recém-nascido lactente.
Além disso, o ministro Alexandre de Moraes observou que a proteção do trabalho da gestante e lactante são garantidos constitucionalmente pela proibição da dispensa arbitrária e pela concessão da licença maternidade.
Apesar de num primeiro olhar ser medida óbvia a proteção da gestante, da lactante e do nascituro, tal decisão não conseguiu elucidar todos os fatos que gravitam em torno do assunto, sobretudo empregadas e empregadores que continuarão com algumas questões não solucionadas.
Como destaque, mereceu menção àquelas empregadas que, pela própria natureza da atividade estariam expostas à insalubridade – as profissionais da saúde, enfermeiras, técnicas de enfermagem e médicas.
Isso porque o afastamento inviabilizaria a própria atividade e, apesar de parecer impossível, nós já fomos procurados por várias destas profissionais explicitamente se opondo a tal limitação funcional.
E nas falas dessas profissionais, houve um consenso no sentido de não poder ser atribuído ao Poder Legislativo, ou ao Poder Judiciário, a análise de riscos à saúde de gestantes e lactantes que, sabidamente, deve ser feita por estes profissionais da saúde.
E mais! Em que pese a indubitável intenção do legislador de proteger a maternidade e o nascituro, cria-se, como desagradável consequência, mais um entrave a ser utilizado para se evitar a contratação de mulheres.
Vale salientar que toda e qualquer medida de proteção ao trabalho da mulher só será efetiva se, juntamente com esta, forem implementadas políticas públicas de incentivo à contratação feminina, sob pena de no afã de protegê-las, contribuir para reduzir sua participação e, por que não, extinção, no mercado de trabalho.
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*Mariana Machado Pedroso é especialista em Direito e Processo do Trabalho e sócia responsável pela área Trabalhista do Chenut Oliveira Santiago Advogados.