Recentemente, foram a julgamento, pelo STJ, os temas 970 e 971, que versam, respectivamente, sobre a possibilidade de cumulação da cláusula penal em favor das construtoras por inadimplemento do adquirente com indenização por lucros cessantes e a inversão da cláusula em favor do compromissário-comprador.
Ambos os temas buscam uniformizar as condenações impostas às construtoras quando ultrapassam o prazo para entrega das obras previsto em contrato e a cláusula de 180 dias de tolerância, também já considerada válida pelo STJ.
Em relação ao tema 970, o ministro relator Luis Felipe Salomão destacou que a estipulação da cláusula penal em questão garante segurança jurídica entre as partes. Ele defendeu, no entanto, que a penalização da construtora com a cláusula penal moratória não pode vir acompanhada de indenização por lucros cessantes. No caso concreto, o ministro fixou a cláusula em 1% ao mês, o que entendeu não configurar enriquecimento sem causa.
O voto do relator foi acompanhado pelos ministros Raul Araújo, Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Cueva, Marco Bellizze e Moura Ribeiro. A ministra Nancy Andrighi apresentou voto divergente, arguindo que a tese fixada contraria entendimento consolidado pelo STJ desde 2009, no sentido de permitir a cumulatividade. O voto foi acompanhado por Marco Buzzi.
Em se tratando do segundo tema, 971, vale destacar que a fixação da tese foi adiada para a próxima sessão.
Luis Felipe Salomão entendeu que a existência de cláusula penal apenas em desfavor compromissário-comprador inadimplente é prática abusiva. Assim, aproveitou a oportunidade para sugerir a tese de que caso exista cláusula penal para punir o consumidor por eventual descumprimento do contrato, justa a sua inversão para atingir também o compromitente-vendedor quando incorre em atraso na conclusão das obras.
Nesse tema, tiveram voto vencido os ministros Isabel Galloti e Antonio Carlos Ferreira. Ferreira acompanhou o voto de Galloti no sentido de entender que o atraso não traz qualquer benefício às construtoras, que na maioria das vezes atrasam a entrega por fatores incontroláveis. A ministra acredita que permitir a inversão é criar penalidade não acordada entre as partes. Para ela, o correto seria nulificar a cláusula penal, em vista de seu caráter abusivo.
O tema 970, com tese já fixada, busca evitar a condenação dúplice das construtoras e o enriquecimento sem causa, lembrando que ainda existe a hipótese de indenização por dano moral em função do atraso. Vale lembrar, ainda, que a inversão de cláusula penal cria obrigação não existente entre os contratantes, abrindo precedentes para a criação de obrigações contratuais que tenham sido aplicadas apenas a uma das partes por analogia.
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