Afinal, quais as provas necessárias para o direito à compensação tributária em mandado de segurança?

A extensão probatória no que se refere à compensação tributária em sede de mandado de segurança sempre foi objeto de divergências no Poder Judiciário. Ao analisar pela primeira vez o tema pela sistemática de recursos repetitivos (Recurso Especial 1.111.164/BA – Tema 118), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a seguinte tese: “é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança”.

Embora os ministros tenham distinguido as ações mandamentais que buscavam a mera declaração do direito à compensação tributária daquelas ajuizadas com o objetivo de que se exerça um juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a tese fixada no Tema 118 não refletiu essa dualidade de situações.

Nessa circunstância, a aplicação da tese firmada pelo STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.111.164/BA, provocou decisões conflitantes nos Tribunais Regionais e Estaduais. Assim, enquanto em alguns casos o contribuinte teve seu direito à compensação negado ou limitado em razão das provas pré-constituídas apresentadas no mandado de segurança¹, em outras situações reconheceu-se a irrelevância da efetiva comprovação do recolhimento indevido, uma vez que seriam confirmados pela autoridade administrativa².

Diante desse cenário, a Primeira Seção do STJ³, provocada pelo TRF da 3ª Região, concordou em revisitar a matéria a fim de esclarecer o conteúdo da tese fixada no Tema 118 e definir as provas necessárias para o reconhecimento do direito à compensação em mandado de segurança.

Em julgamento finalizado em 13/2/19, o STJ, nos termos do voto do Relator ministro Napoleão Maia Filho, reconheceu a dualidade das situações e, nos casos em que o pleito se limita à declaração do direito à compensação tributária, entendeu ser suficiente a comprovação de que o contribuinte ocupa a posição de credor tributário, sem a necessidade de apresentar os comprovantes do recolhimento indevido, os quais serão posteriormente apresentados na esfera administrativa⁴.

Nessa linha de raciocínio, entendemos que a comprovação da condição de credor tributário exsurge naturalmente da atividade econômica exercida pelo contribuinte e figura como pressuposto da própria ação, na medida em que está indissociavelmente relacionada ao interesse de agir⁵.

Por outro lado, nos casos em que o contribuinte pleiteia um juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, a prova do recolhimento indevido é pressuposto indispensável ao ajuizamento do mandado de segurança.

Assim, o novo precedente acertadamente define o alcance da tese fixada no Tema 118 e soluciona um problema que muitos contribuintes vinham enfrentando ao ter seu direito negado nos mandados de segurança em que buscavam tão-somente a declaração do direito à compensação tributária por ausência de juntada das guias de recolhimento.

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*Fernanda Ramos Pazello é consultora do escritório Pinheiro Neto Advogados.

*Lívia Dias Barbieri é associada do escritório Pinheiro Neto Advogados.

*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico. 
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