Registro fotográfico, não autorizado, de topless em espaço público gera obrigação reparatória? Uma análise à luz de direitos personalíssimos e de julgados do STJ

Conforme a lição de Paulo Lôbo¹, direitos da personalidade correspondem àqueles não patrimoniais, concernentes à pessoa e inseridos no âmbito essencial de sua dignidade, concretizando esta na esfera civil.

A esse conceito, Anderson Schreiber² acrescenta que os direitos da personalidade foram historicamente considerados como indispensáveis à condição humana. E que, sem eles, os demais direitos subjetivos não teriam interesse para o indivíduo. Segundo o mesmo autor, chegou-se a defender que, na ausência dos direitos em exame, o indivíduo não seria mais indivíduo.

Em consonância com essas explicações, Pablo Stolze Gagliano³ define os referidos direitos como de conteúdo referente às características físicas, psíquicas e morais da pessoa em si e nas suas manifestações em sociedade. Stolze também argumenta que aqueles se relacionam a um campo extrapatrimonial da pessoa, no qual se encontram juridicamente protegidos diversos valores sem caráter pecuniário.

Os direitos supraconceituados estão disciplinados, sobretudo, nos arts. 11 a 21 do Código Civil e em normas da Constituição. Exemplos disso são o direito à vida privada, previsto nos arts. 21 do Código Civil e 5º, X, da Constituição; ao nome, contido nos arts. 16 a 19 do Código Civil; e à imagem, tratado nos arts. 5º, V, X, XVIII, a, da Constituição e 20 do sobredito código.

Realizadas essas explanações, pode-se, agora, melhor averiguar se o registro não autorizado, por jornal, de topless em área pública implica dever indenizatório. Dentre os processos, relativos a esse contexto, examinados pelo STJ, o primeiro⁴ abrangeu uma mulher, de Santa Catarina, fotografada com os seios à mostra, durante topless em local aberto ao público (uma praia), com ulterior publicação da foto em jornal de grande circulação.

Em razão disso, ela ajuizou ação indenizatória contra o jornal, alegando danos morais pela exibição, nele, de parte íntima de seu corpo sem sua permissão. Por sua vez, o réu argumentou a licitude de sua publicação por não apresentar cunho sensacionalista nem o nome da demandante.

Houve a improcedência da ação e, no 2º grau, em sede de apelação, o TJ/SC se opôs à sentença recorrida, reconhecendo os argumentos da apelante e condenando o apelado à indenização de 100 salários mínimos. Porém, o próprio tribunal afastou essa decisão - e, portanto, a indenização - após acolher embargos infringentes apresentados pelo jornal. E tal posicionamento foi mantido pelo STJ, em sede de recurso especial proposto pela mulher. No acórdão do recurso, o relator, ministro César Asfor Rocha, considerou legal a publicação no jornal devido à postura da fotografada (referente ao topless) e à ausência, na conduta do recorrido, de malícia ou sensacionalismo, por inexistir, na publicação, qualquer menção ao nome da recorrente.

Observando o contexto da questão, detalhado acima, pode-se dizer que está conectado a duas formas de proteção dos direitos da personalidade: sobre o direito à imagem e sobre o direito ao nome.

O primeiro, consoante Schreiber⁵, equivale ao domínio de cada indivíduo sobre sua representação externa, envolvendo toda forma de veiculação da figura humana ou de sua voz. E, no panorama em comento, ao propor demanda reparatória contra publicação de parte íntima em jornal (uma forma de veiculação de sua figura), a mulher buscou exercer o sobredito domínio e, portanto, almejou proteção de seu direito à imagem.

Como o argumento da demandante foi a ilegalidade da publicação, por ocorrer em meio de grande circulação (estadual) sem sua anuência, e o consequente cabimento de indenização, as normas que fundamentaram o argumento foram o art. 5º, V e X, da Constituição, que prevê a reparação por dano à imagem, e, sobretudo, o art. 20 do Código Civil, que possibilita se vedar a publicação da imagem de alguém, mediante seu pedido e quando não houver sua autorização, por ofensa à respectiva honra (dano alegado pela demandante) ou por conter intuito comercial (como a publicação pelo réu, em jornal posto à venda e de considerável tiragem). A mesma norma ainda preceitua que a vedação não afastará o direito à indenização pela referida ofensa.

Já a tutela do direito ao nome foi mencionada em um dos principais argumentos do demandado (jornal) contra o pleito reparatório. Nessa direção, ao propugnar a licitude de sua publicação por não citar o nome da demandante, o jornal buscou defender a obediência ao art. 17 do Código Civil, que proíbe o uso do nome de uma pessoa em publicações aptas a gerar, contra ela, desprezo coletivo. A publicação do demandado tem exatamente essa característica, pois vários leitores do jornal, ao visualizarem a fotografada, devem ter reagido negativamente à sua postura (de realizar topless em local público).

Esses mesmos artigos, sobre duas modalidades protetivas dos direitos da personalidade, incidiram também em decisões jurídicas no processo em análise. O art. 17 (proteção do direito ao nome) foi aplicado pelo relator do recurso especial, no STJ, para sustentar a observância daquele pelo recorrido e, assim, embasar um dos argumentos contrários à indenização.

Já os arts. 5º, V, X, da Constituição e 20 do Código Civil (proteção do direito à imagem) foram utilizados no julgamento da apelação da fotografada (pelo TJ/SC) para reconhecer as alegações dela; a transgressão do direito supracitado; e justificar a condenação à reparação. O uso dos artigos é visível no entendimento do TJ/SC de que a publicação de uma imagem sempre necessita de permissão do registrado, havendo, quando ausente, violação a seu direito, mesmo sem desrespeito à moral e aos bons costumes.

Entretanto, as normas referidas no parágrafo anterior foram aplicadas diversamente pelo TJ/SC e pelo STJ ao julgarem, respectivamente, embargos infringentes e o recurso especial. Em ambos os julgamentos, prevaleceu o entendimento de que a mulher fotografada, ao fazer topless em cenário aberto ao público, colocou-se voluntariamente em situação de exposição, de divulgação pública de sua intimidade, e demonstrou não se incomodar com isso. E essa conduta, na visão dos dois tribunais, gerou uma autolimitação tácita da incidência das normas acima e, portanto, da proteção nelas prevista, circunstância que dispensou autorização da fotografada para a publicação pelo jornal, legalizando esta.

Em consonância com tais explicações, a seguinte passagem de Lôbo, ao comentar a autolimitação da privacidade (esta se relaciona ao direito à imagem) e o acórdão, em exame, do STJ:

A banalização da autolimitação da privacidade está provocando a própria desconsideração social ou ruína desta, pois as pessoas passam a encarar como normal sua violação. (...) O recurso ao STJ não foi acolhido, sob o argumento de que, se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução sem conteúdo sensacionalista pela imprensa (...). Ou seja, (...) o tribunal defende a tese da autolimitação tácita, inexistente no direito brasileiro, o que autorizaria a violação da privacidade da pessoa que assim agir.⁶  

Posicionamento semelhante ao comentado por Lôbo foi adotado em dois julgados do TJ/RJ, com ementas abaixo transcritas:

Responsabilidade civil. Fotografia publicada em revista semanal. Dano moral. inocorrência. Modelo flagrada quando fazia topless na piscina de um hotel. Pessoa Pública que voluntariamente expôs sua imagem em local de acesso público. Inexistência de violação ao seu direito de intimidade. Indenização descabida. Desprovimento do Recurso. Manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido inicial. (TJ/RJ, Apelação Cível 22727/00 – Relatora: Desembargadora Leila Mariano; julgamento em 17/4/01) 

APELAÇÕES CÍVEIS.  RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PUBLICAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE FOTO EM JORNAL DA AUTORA EM TRAJE DE BANHO NA COMEMORAÇÃO DA ESCOLHA DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO COMO SEDE DOS JOGOS OLÍMPICOS DE 2016, NA PRAIA DE COPACABANA.  SENTENÇA QUE SE REFORMA. 1. A exposição de imagem fotográfica publicada em jornal sem a imputação de fatos constrangedores ou desabonadores não implica em ocorrência de dano moral. (...)  6. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução sem conteúdo sensacionalista pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada. 7. Inexiste, pois, o direito à indenização. Sentença que se reforma.  8. Provimento do recurso da parte ré. Prejudicado o recurso da autora. (TJRJ, Apelação Cível no processo 0350006-18.2009.8.19.0001 – Relator: Desembargador Antônio Iloízio Barros Bastos; julgamento em 07/8/12) 

Todavia, o próprio Lôbo critica a decisão do STJ e, portanto também, a compreensão predominante nesses julgados do TJ/RJ. Diz o doutrinador⁷  que aquela decisão foi efetuada sem razão, e que a postura de um indivíduo, distinta dos outros, sem afetar ninguém e não sendo vedada, expressa a respectiva liberdade, garantida constitucionalmente, disso não se podendo inferir que ele permitiu tacitamente uma publicação transgressora de sua privacidade, a qual alcançou público superior ao do local onde estava e apresentou, na visão do jurista, fim sensacionalista.

Também, o próprio STJ, distanciando-se de sua decisão, criticada por Lôbo, editou, em novembro de 2009, a súmula 403, segundo a qual a reparação pela publicação, sem anuência, da imagem de alguém com intuito comercial (como a contida no jornal catarinense) dispensa a demonstração de prejuízo. O Tribunal reconheceu, assim, o caráter in re ipsa (presumido) desse prejuízo.

E, em maio de 2018, com base nessa súmula e em contexto similar ao da mulher catarinense (registro não autorizado, em jornal com grande tiragem, de topless em praia aberta ao público), o STJ foi favorável à condenação indenizatória do jornal. Abaixo, a ementa desse julgamento:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO À IMAGEM. AUTORA FOTOGRAFADA SEM O DEVIDO CONSENTIMENTO. PRÁTICA DE TOPLESS. PUBLICAÇÃO DA FOTO EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO. DANO MORAL IN RE IPSA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. VALOR DA CONDENAÇÃO. REVISÃO. CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. JUROS DE MORA. MANUTENÇÃO. 1. A Corte de origem, soberana na análise do acervo fático-probatório constante nos autos, assentou que as fotografias publicadas pela recorrente não se preocuparam em retratar a paisagem praiana, mas objetivaram, sem o devido consentimento, expor a imagem pessoal da recorrida, em fotos sequenciais com os seios descobertos. A revisão desse entendimento encontra óbice na Súmula nº 7 do STJ. 2. A simples veiculação de imagem, sem a devida autorização, configura elemento suficiente para a caracterização do dano moral indenizável, notadamente ante o caráter in re ipsa que o permeia. (Súmula 403 do STJ). (...) 6. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no Recurso Especial 1.279.361 – Relator: Ministro Luis Felipe Salomão; julgamento em 17/5/18)

Durante o voto, nesse julgado, o relator considerou que o registro não se destinou a mostrar o ambiente praiano, buscando, na verdade, exibir a imagem pessoal da fotografada, em sucessivas fotos com os seios desnudos. Também, invocou precedente de sua turma segundo o qual a veiculação de imagem individualizada de alguém em espaço público, embora não ofensiva ou não vexatória, provoca dano moral, pela só falta de anuência do(a) registrado(a).  

Portanto, em síntese, no primeiro processo remetido ao STJ, abrangendo publicação de topless em área pública, norma de proteção do direito ao nome (art. 17 do Código Civil) foi aplicada pelo jornal, pelo TJSC (em embargos infringentes) e pelo STJ (em recurso especial) para argumentar a licitude da publicação contestada e o respeito desta à referida norma. E regras tutelando o direito à imagem (arts. 5º, V, X, da Constituição e 20 do Código Civil) foram aplicadas pela mulher fotografada e pelo TJSC (em apelação) para defender a ilegalidade da publicação, o pleito reparatório, e embasar a condenação indenizatória. Mas o TJSC (em embargos infringentes) e o STJ (em recurso especial), negando a condenação, afastaram a incidência dessas normas pela compreensão de autolimitação tácita oriunda de conduta da fotografada. Entretanto, juristas, como Lôbo, criticam a decisão do STJ, e o mesmo, posteriormente em direção oposta, elaborou a súmula 403 e foi adepto da indenização por danos morais (decisão em maio de 2018).  

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1 LÔBO, Paulo. Direito civil: parte geral. 8ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 147.

2 SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 128.

3 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: parte geral. 21ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 212. 

4 Recurso Especial nº 595.600 - SC (2003/0177033-2) – Relator: Ministro César Asfor Rocha; julgamento em 18/03/2004.

5 SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 145. 

6 LÔBO, Paulo. Direito civil: parte geral. 8ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 182.

7 LÔBO, Paulo. Direito civil: parte geral. 8ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 182.

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*Alan Vinícius Vicente é advogado, pós-graduando em direito civil e direito processual civil - OAB/PE.