Introdução
A lei 13.467/17, ao tratar da gratuidade de Justiça, cuidou de ofender um dos princípios mais relevantes do Estado Democrático de Direito, qual seja, o Direito de Acesso à Justiça, o que restou comprovado até mesmo na quantidade de ações recebidas pela Justiça do Trabalho, que caiu assustadoramente para em torno de 30%.
Muito se engana quem acredita que a queda no número de ações se deu em decorrência do aumento da qualidade dos contratos de trabalho ou até mesmo em virtude de uma suposta consciência dos empregadores em pagar acertadamente os direitos de seus empregados, até porque, o curto espaço de tempo entre a aprovação da nova legislação não nos permite fazer tal conclusão.
Sendo assim, é certo que a alteração legislativa trazida pela lei 13.467/17 teve o intuito de disseminar o medo nos empregados de todo o país e impedir o acesso ao Poder Judiciário Trabalhista, isso em razão da consequência em caso de improcedência de seus pedidos.
É válido mencionar que não se sustenta a alegação de que anteriormente existiam diversos pedidos improcedentes que eram formulados equivocadamente e muito menos que isso ensejaria em algum prejuízo para as empresas, posto que eventuais excessos eram resolvidos no curso do processo, seja pela produção das provas necessárias, do senso de justiça do próprio juízo, ou até mesmo por ocasião da fase de liquidação de sentença.
Por outro lado, não se pode permitir, de forma alguma, que as ameaças e lesões a direitos sejam permitidas e perpetuadas pelo medo e/ou impossibilidade de acionar o Poder Judiciário, sob pena de se criar um ramo obsoleto do direito que seja incapaz de alcançar sua finalidade, posto que a Justiça do Trabalho deixou um legado de justiça e de relevante serviço prestado à sociedade, o que não pode ser invertido em razão de uma reforma trabalhista prejudicial ao trabalhador.
É válido mencionar, ainda, que o fim desta Justiça Especializada, que muito já foi anunciado, pode estar associado a uma suposta legitimação conferida pela queda no número de ações, pois em curto ou médio espaço de tempo, com a diminuição das ações não será possível justificar a necessidade de se manter uma justiça especializada que não processa e julga os mesmos números de ações anteriormente propostas e historicamente relevantes.
Se isso ocorrer, o Brasil retroagirá por décadas na história mundial, sendo oportuno destacar que a rapidez com que a tramitação dos processos se dá na Justiça do Trabalho traduz o exato reconhecimento de que cumpre com rigor o princípio da eficiência. Tamanho é o absurdo das alterações legislativas trazidas que alguns países do mundo, como o Reino Unido, um dos ícones da economia capitalista, possui uma Justiça do Trabalho especializada, na qual a hipossuficiência econômica do trabalhador é presumida e em razão disso, a gratuidade de justiça lhe é garantida.
Sendo assim, feito os comentários acima é necessário demonstrarmos a ilegalidade, e até mesmo a inconstitucionalidade da lei 13.467/17 no tocante à Gratuidade de Justiça, posto que colide frontalmente com a lei federal, a Constituição da República de 1988 e até mesmo com Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos, como se demonstrará a seguir:
Da inconstitucionalidade dos artigos 790-B e 791-A, § 4º, ambos da CLT (redação trazida pela lei 13.467/17). Ofensa ao Princípio do Acesso à Justiça. Gratuidade de Justiça Integral como Direito Fundamental. Ofensa à Declaração Universal dos Direitos Humanos:
Os referidos artigos trazidos com a redação da lei 13.467/17 possibilitam que o jurisdicionado, mesmo que beneficiário da Justiça Gratuita, seja condenado ao pagamento dos honorários advocatícios e periciais, como também possibilita a penhora do crédito conseguido em outro processo para pagamento dos valores supramencionados.
Preliminarmente, é necessário ressaltar que o poder jurisdicional é um poder-dever do Estado Democrático de Direito, razão pela qual o acesso à justiça é elemento imprescindível ao Ordenamento Jurídico.
Nesse sentido, a Constituição da República, em seu art. 5º, LXXIV, cuidou de expressamente assegurar o direito à gratuidade de justiça integral àqueles que comprovarem sua hipossuficiência econômica. Senão vejamos:
“LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;”
(Grifei e Negritei)
Ademais, é necessário ainda ressaltar que o art. 5º da CRFB/88 é responsável por proteger todos os direitos e garantias fundamentais e, portanto, é considerado Cláusula Pétrea da Constituição Federal, não podendo sequer ser atacado por Emenda à Constituição que vise retirar direitos já constitucionalmente assegurados, senão vejamos o disposto no art. 60, § 4º, IV da CRFB/1988:
“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
(...)
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.”
(Grifei e Negritei)
Sendo assim, se a Gratuidade de Justiça integral é uma garantia individual daquele que se encontra em estado de necessidade, a qual não pode ser revogada nem mesmo por Emenda Constitucional e, sendo a Constituição da República a norma soberana no Estado Democrático de Direito, por qual motivo, seria permitido à uma Lei infraconstitucional a limitação de um direito que não pode ser fracionado, diminuído, extinto ou retirado?
É exatamente o que faz a lei 13.467/17 com a redação dos artigos 790B e 791-A, §4º da CLT, entregar ao jurisdicionado uma gratuidade de justiça parcial! Isto é, que não engloba honorários advocatícios sucumbenciais e nem mesmo honorários periciais, ainda que o litigante seja reconhecidamente necessitado e até mesmo pobre na acepção jurídica do termo.
Há aqui um enorme conflito lógico e hermenêutico: concede-se a gratuidade de justiça ao litigante, mas apenas no tocante às custas processuais no importe de 2% da condenação, mas condena-o a pagar os honorários de sucumbência (de 5% a 15%) e também ao pagamento dos honorários periciais.
Em outras palavras, o empregado considerado pobre, é hipossuficiente para pagar 2% de custas processuais, mas ao mesmo tempo não o seria para pagar 15% de honorários advocatícios e mais honorários periciais (que em grande maioria das vezes ultrapassam o valor das custas processuais).
No tocante aos honorários periciais em decorrência das perícias de insalubridade e periculosidade encontramos outro agravante: a realização da prova pericial, não depende da manifestação de vontade do empregado e nem mesmo do empregador, eis que é obrigatória sua realização nos termos do art. 195 da CLT.
Sendo assim, temos que a legislação possibilita a condenação do empregado ao pagamento de uma perícia que não lhe é facultada a sua realização, vez que sua consumação decorre de norma cogente, vale dizer, da própria CLT.
Inobstante a isso, cumpre asseverar que muitas vezes a prova técnica se dá para apurar o grau de insalubridade e/ou a existência do labor insalubre ou periculoso, entretanto, os documentos exigidos por lei, tais como PPRA, PCMSO, LTCAT, PPP, fichas de EPI, FISPC entre outros estão na posse dos empregadores
Não bastasse, é certo de que o trabalhador, na maioria das vezes, sequer detém conhecimento técnico para avaliar a exposição ao agente periculoso ou insalubre e neste último também não possui expertise para apurar em qual grau ela ocorre, entretanto, permanece responsável pela atribuição do valor ao pedido aumentando seu risco em caso de improcedência.
Não bastasse a afronta ao art. 5º, LXXIV da CRFB/88, a lei 13.467/17 também contraria a Declaração Universal dos Direitos Humanos em seu art. 8º, posto que impede o acesso à Justiça e contraria o direito do indivíduo de ter acesso aos meios de provas, o que viola seu direito, inclusive o devido processo legal, senão vejamos:
“Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.”
Verifica-se que ao impor óbice ao acesso à justiça a legislação nega ao empregado “o remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais” em flagrante ofensa à Declaração Universal dos Direitos Humanos.
- Da inconstitucionalidade e inconvencionalidade dos artigos 790-B e 791-A, § 4º, ambos da CLT (redação trazida pela lei 13.467/17). Ofensa ao Princípio da Isonomia e da Igualdade. Ofensa à Declaração Universal dos Direitos Humanos e ao Pacto de San José da Costa Rica:
Ainda, é necessário analisar os dispositivos supramencionados por outro viés ainda mais grave que é a ofensa ao Princípio da Isonomia e ao Princípio Universal da Igualdade.
Isso porque a lei 13.467/17 colide com o disposto no art. 98 e ss. do Código de Processo Civil, conferindo, por mais inacreditável que pareça, tratamento mais gravoso ao litigante da Justiça do Trabalho em detrimento ao tratamento despendido ao litigante das Justiças Comum, Federal dentre os demais ramos do direito, o que é contrário até mesmo aos próprios fundamentos da existência da Justiça do Trabalho.
É sabido que o Direito do Trabalho se firmou como ramo autônomo do direito, dissociando-se do Direito Civil, em decorrência da desigualdade prevista nas relações jus-trabalhistas que não permitiam a aplicação da lei civil como melhor solução jurídica a um ramo tão importante do Direito e de tamanha especificidade.
Sendo assim, a contrassenso, uma legislação que nasce justificada na hipossuficiência do trabalhador infere a ele tratamento mais gravoso do que aos litigantes da Justiça Comum, valendo-se ressaltar, até mesmo que não há nenhum elemento capaz de justificar o tratamento distinto aos litigantes, pois não há diferença entre o hipossuficiente econômico da Justiça Comum e dos demais ramos do direito, em relação ao litigante da Justiça do Trabalho, que por diversas vezes é até mais pobre que o jurisdicionado das demais áreas do direito.
Vejamos, até uma empresa quando beneficiária da Gratuidade de Justiça em qualquer outro ramo do Direito pode ficar isenta do pagamento de custas, honorários periciais e advocatícios, enquanto que o litigante da Justiça do Trabalho permanece condenado ao pagamento dos honorários advocatícios e periciais em flagrante contrassenso, pois a lei oferece tratamento mais gravoso a quem menos possui condições financeiras de arcar com os referidos gastos.
Ora, uma vez que se tratam de pessoas necessitadas e pobres na acepção jurídica do termo, seja qual for o ramo do direito em que se encontrem e são beneficiárias da gratuidade de justiça, não há fundamento que permita que o litigante da esfera cível ou federal tenha uma gratuidade de justiça integral (envolvendo custas, honorários de sucumbência e honorários periciais) enquanto que a gratuidade de justiça na esfera trabalhista seja parcial, permitindo o pagamento de honorários sucumbenciais e periciais.
A Constituição da República de 1988, em seu art. 5º caput é incisiva em proibir o tratamento diferenciado em situações de igualdade, senão vejamos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(Grifei e Negritei)
Reitera-se, ainda, que o art. 5º da CRFB/1988 por proteger direitos e garantias individuais não pode ser revogado ou diminuído nem mesmo por Emenda Constitucional, por se tratar de Cláusula Pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV da CRFB/1988.
Ademais, cumpre asseverar que nesse particular, a lei 13.467/17 colide novamente com a Declaração Universal dos Direitos Humanos que em seu art. 1º prevê um de seus mais importantes Direitos: o Princípio Universal da Igualdade, senão vejamos o previsto no art. 1º da DUDH.:
Artigo I
Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.
(Grifei e Negritei)
Colide novamente com a Declaração Universal dos Direitos Humanos em seu art. 7º ao oferecer tratamento legislativo diferenciado a situações idênticas, senão vejamos:
Artigo VII
Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação
(Grifei e Negritei)
Necessário ressaltar que o Brasil como país-membro da Organização das Nações Unidas, tendo ratificado a Declaração Universal dos Direitos Humanos passou a se submeter essa legislação internacional e suas determinações.
E se não bastasse, a lei 13.467/17 atenta também contra o Pacto de San José da Costa Rica enfrentando, mais especificamente o art. 24 da Convenção Americana dos Direitos Humanos, senão vejamos:
Artigo 24. Igualdade perante a lei
Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.
(Grifei e Negritei)
Neste sentido, uma vez que se trata de norma internacional de Direitos Humanos, devidamente ratificada pelo Brasil, passa a integrar o Ordenamento Jurídico como norma supralegal, portanto, com status superior em relação às leis ordinárias e abaixo tão somente da Constituição República de 1988, a qual também acena inequivocamente no mesmo sentido.
É necessário, ainda, ressaltar que à luz da resolução 66/10 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho em casos de litigantes que sejam beneficiários da Gratuidade de Justiça a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é do Estado, senão vejamos:
O PRESIDENTE DO CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO, no uso de suas atribuições regimentais, CONSIDERANDO o princípio constitucional de acesso dos cidadãos ao Poder Judiciário e o dever do Estado de prestar assistência judiciária integral e gratuita às pessoas carentes, conforme disposto nos incisos XXXV, LV e LXXIV do artigo 5º da Constituição Federal;
CONSIDERANDO o direito social do trabalhador à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (inciso XXII, art. 7º, da Constituição Federal);
CONSIDERANDO a ampliação da competência material da Justiça do Trabalho, determinada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, bem como a necessidade de prova pericial, principalmente nos casos em que se discute indenização por dano moral, dano material, doença profissional, acidente de trabalho, insalubridade ou periculosidade;
(...)
RESOLVE:
Regulamentar, no âmbito da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, a responsabilidade pelo pagamento e antecipação de honorários do perito, do tradutor e do intérprete, no caso de concessão à parte do benefício de justiça gratuita, nos termos da presente Resolução.
Art. 1º Os Tribunais Regionais do Trabalho deverão destinar recursos orçamentários para:
I - o pagamento de honorários periciais, sempre que à parte sucumbente na pretensão for concedido o benefício da justiça gratuita;
(Grifei e Negritei)
Igualmente inconstitucional é a determinação da lei para permitir a compensação dos honorários advocatícios sucumbenciais e periciais com créditos trabalhistas decorrentes de verbas salariais deferidas no mesmo processo ou em outras ações trabalhistas, isso porque, à luz do art. 7º, X, da CRFB/1988 o salário é protegido e não pode ser penhorado, conforme também preceitua o artigo 833 do Código de Processo Civil, com exceção da pensão alimentícia, vejamos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
"Art. 833. São impenhoráveis
(...)
IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2º;
(Grifei e negritei)
E nem se argumente que os honorários periciais e sucumbenciais poderiam ser descontados das verbas de natureza salarial por serem verbas de natureza alimentar, posto que nesse particular já restou sedimentado o entendimento da OJ 153 do C. TST que a exceção prevista no art. 833, IV do CPC é tão somente para os casos de pensão alimentícia, senão vejamos:
153. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. ORDEM DE PENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EM CONTA SALÁRIO. ART. 649, IV, DO CPC DE 1973. ILEGALIDADE. (atualizada em decorrência do CPC de 2015) - Res. 220/2017, DEJT divulgado em 21, 22 e 25/9/17 Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC de 1973 contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2º, do CPC de 1973 espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista.
Logo, os artigos 790-B, caput e §4º bem como 791-A, §4º da CLT não são válidos quando analisados em sede de controle de constitucionalidade e nem mesmo em sede de controle de convencionalidade, pois contrariam tanto a Constituição da República de 1988, como Tratados e Convenções Internacionais assinados e ratificados pelo Brasil.
Valendo-se ressaltar que colidem também, frontalmente, com a legislação federal (art. 98 e ss. do CPC), bem como com as resoluções do Conselho Superior da Justiça do Trabalho.
- Conclusão
Diante de todo o exposto, conclui-se que a reforma trabalhista trazida pela lei 13.467/17 teve por escopo espalhar o medo aos trabalhadores para dificultar o acesso à Justiça do Trabalho aumentando a possibilidade de precarização das relações jus-trabalhistas.
Ao oferecer óbice ao acesso à justiça a lei 13.467/17, em especial nos seus artigos 790-B caput e §4º, como também no tocante ao art. 791-A, §4º, ambos da CLT colidem frontalmente com art. 5º caput e inciso LXXIV e automaticamente por afrontar a cláusula pétrea da Constituição da República ofende também ao art. 60, § 4º, IV da CRFB/88.
Ofende também os artigos 1º e 7º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, como também o artigo 24 da Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) que possuem status de norma supralegal estando tão somente abaixo da Constituição da República de 1988.
Válido ressaltar que a possibilidade de pagamento dos honorários advocatícios e periciais mediante “compensação” com créditos trabalhistas além dos conflitos normativos supramencionados é igualmente inconstitucional por ofender o art. 7º, X, da Constituição da República de 1988, bem como ofende a Lei Federal em especial ao art. 833 do Código de Processo Civil além de contrariar a OJ 153 do C. Tribunal Superior do Trabalho.
Nesse sentido, devem ser afastadas as hipóteses de sucumbência de honorários advocatícios e periciais previstos na lei 13.467, de 13/7/17 em desfavor do empregado quando beneficiário da gratuidade de justiça, devendo-se aplicar, no tocante à Gratuidade de Justiça na esfera trabalhista, o disposto nos artigos 98 e seguintes do Código de Processo Civil, determinando-se a Gratuidade de Justiça integral aos litigantes da Justiça do Trabalho, tal como asseverado no art. 5º, LXXIV da Carta Política de 1988.
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*Marcelo Teixeira Neves é advogado associado do escritório Marques & Neves Advogados Associados.