As súmulas, persuasivas ou vinculantes em sentido forte, nada têm a ver com o que ocorre nos países de common law. Na verdade, de rigor, nem precedentes são: são um extrato da ratio decidendi de várias decisões anteriores, no mesmo sentido, o que aqui chamamos de jurisprudência pacificada, “tranquila”, consolidada. Ou, ainda, remansosa.
Essa jurisprudência é a que se costuma respeitar nos países em que o juiz decide de acordo com a lei: é a lei, na interpretação que predomina nos tribunais e que pode constar de uma súmula, daquele tribunal. Mas, para que se chegue lá, ou seja, para que se edite uma súmula, é necessário amadurecimento. Não fosse assim, os tribunais estariam, pura e simplesmente, e, sobretudo, originariamente, legislando.
Quando entra em vigor uma nova lei, ou quando se começa a discutir sobre um tema novo, o “normal” é que haja decisões conflitantes, argumentos para o lado A, para o lado B, que se ouçam vários segmentos da sociedade, amici curiae, audiências públicas, para, aí sim, cristalizar-se o entendimento numa súmula. Ou mesmo, decidir-se um repetitivo. Recentemente, em decisão proferida no RESp 1.761.278-DF, o ministro Marco Buzzi, reportando-se ao entendimento da segunda seção do STJ, afirmou que o posicionamento de somente afetar ao rito dos recursos repetitivos aqueles temas que já tenham sido objeto de jurisprudência consolidada no âmbito das turmas que a integram é verdadeira salvaguarda da segurança jurídica.1
A reforma trabalhista acabou de entrar em vigor. Dentre vários outros aspectos, introduziu, na CLT, um dispositivo – o art. 702, inciso I, alínea f e §§ 2.º e 3.º, que cria requisitos mais rigorosos para que se sumule, que refletem justamente essa necessidade de amadurecimento.
A Justiça do Trabalho, no legítimo afã de proteger os direitos do trabalhador, muito frequentemente se adianta e edita súmulas apressadamente, sem que haja este necessário tempo de maturação. Foi o que aconteceu, por exemplo, na revisão da súmula 277, em que a alteração, tal como reconhecido (e criticado) pelo min. Gilmar Mendes - ao conceder liminar na ADPF 323 se deu sem a existência de precedentes que a justificassem: repentinamente, o TST resolveu alterar seu entendimento anterior, no sentido de serem as normas coletivas válidas apenas no período de vigência do acordo, para o entendimento contrário, de que seriam válidas até que novo acordo as alterasse ou confirmasse. Para evitar que esse novo posicionamento fosse replicado nos juízos de 1.º grau e TRT’s, a liminar determinou a suspensão de todos os processos em curso e dos efeitos de decisões judiciais proferidas no âmbito da Justiça do Trabalho que versassem sobre a questão.
O art. 702, inciso I, alínea f e §§ 2º e 3º, visa a evitar essa distorção, impondo um quorum especial para a atividade de criação, revisão ou cancelamento de súmulas e enunciados de jurisprudência uniforme, e a adoção de critério quantitativo, seja quanto ao número de decisões já proferidas em determinado sentido, seja quanto ao número de órgãos fracionários que as tenham proferido, além de estabelecer a necessidade de ampla publicidade e prévio debate.
Esse artigo, porém, vem sofrendo severas críticas, tanto que deveria acontecer, no último dia 20 de março, o julgamento, pelo órgão Pleno do TST, de arguição de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal.
A Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos do TST apresentou parecer, sustentando a sua inconstitucionalidade, fundamentalmente, por duas razões: - seria incompatível com os princípios constitucionais da autonomia dos Tribunais e da tripartição dos poderes (que impediria o Poder Legislativo de se imiscuir no funcionamento do Poder Judiciário, no exercício de suas atribuições); - competiria ao Poder Judiciário dispor sobre a matéria, por meio de seu regimento interno, uma vez que a regra teria natureza procedimental, voltada à racionalização da atividade jurisdicional no âmbito da Justiça do Trabalho, e não processual.
Também a Procuradoria-Geral do Trabalho apresentou parecer, ressaltando que o art. 702, inciso I, alínea f, da CLT teria praticamente inviabilizado a consolidação jurisprudencial no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho e do TST, ofendendo os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, na medida que estabeleceria requisitos mais rígidos do que aqueles a que, por exemplo, está sujeito o STF, para edição das súmulas vinculantes.
O julgamento, contudo, foi adiado, para que se aguarde a manifestação do ministro Ricardo Lewandowski, na ação declaratória de constitucionalidade 62, intentada pela CONSIF (Confederação Nacional do Sistema Financeiro), CNTUR (Confederação Nacional do Turismo) e CNT (Confederação Nacional do Transporte), que visa ao reconhecimento da compatibilidade da regra legal (art. 702) com a Constituição Federal, posição por nós sustentada.
O art. 702, inciso I, alínea f, §§ 3.º e 4.º da CLT é constitucional porque a matéria a que se refere é de índole processual. Não dispõe meramente sobre o funcionamento dos tribunais, mas sobre o próprio exercício da jurisdição, cabendo sua disciplina, portanto, à União (art. 22, inciso I, da CF).
As súmulas, conforme já se disse, contêm o extrato da ratio de decisões anteriores, todas no mesmo sentido, que fixam a pauta de conduta para os jurisdicionados. Equivalem, em certa medida, à criação de norma jurídica, cuja eficácia extrapola o âmbito das partes das ações que geraram as sentenças/ acórdãos anteriores que lhes serviram de base, para atingir a própria sociedade. Nada mais natural, portanto, que o caminho que leva à sumulação por um tribunal seja disciplinado por lei e não pelo seu regimento interno.
De outro lado, ao contrário do que possa parecer, a precipitação na criação das súmulas é nociva à segurança jurídica e representa, aí sim, inobservância ao princípio da tripartição dos poderes (art. 2.º, da CF). Isso porque o papel das súmulas não é o de constituir situação nova, abstrata (tarefa que compete ao legislador e é exercida por meio da edição de uma lei), mas consolidar o entendimento que, paulatinamente, foi se solidificando, nos tribunais, a respeito de determinada questão jurídica.
A pulverização de decisões, imediatamente após a edição das leis, portanto, faz parte do processo de maturação para posterior fixação da pauta de conduta que ditará o comportamento dos jurisdicionados. Não é algo a ser evitado, pois consiste em fator de legitimação dos precedentes e, consequentemente, das súmulas que consolidam sua ratio.
A razoabilidade da regra, por sua vez, deve ser aferida à luz do contexto em que inserida. O rigor dos requisitos que o art. 702, inciso I, alínea f, §§ 3.º e 4.º da CLT, impõe para criação das súmulas é diretamente proporcional às distorções e excessos cometidos pela Justiça do Trabalho, que, ao editar súmulas sem lastro em decisões judiciais anteriores sobre os temas tratados e a casos concretos, praticamente legislava, criando norma abstrata.
Ao argumento de que a edição de súmulas, tal como vinha acontecendo no âmbito da Justiça do Trabalho, propiciaria uma prestação jurisdicional mais expedita e solução mais rápida aos jurisdicionados, sobrepõe-se outro: o de que a fixação de paradigmas a serem seguidos em outras decisões, que imponham a pauta de conduta aos jurisdicionados, deve orientar-se pela preocupação com a obtenção da melhor solução possível, o que, num Estado Democrático de Direito, pressupõe prévio debate e ampla participação da sociedade. Quanto mais intensos e efetivos forem estes, mais estável e sólido será o precedente e a súmula que lhe disser respeito. O que faz o art. 702, inciso I, alínea f, §§ 3.º e 4.º da CLT, é impor requisitos objetivos para a criação das súmulas, de maneira a estabelecer um equilíbrio para que, de um lado, o período de necessária maturação da questão de direito não se eternize, e, de outro, o jurisdicionado não seja colhido de surpresa pela fixação, pelos Tribunais, de padrão normativo vinculante sem prévia existência de decisões anteriores sobre o mesmo tema.
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1 No mesmo sentido, REsp 1.686.022/MT.
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