Considerando os elevados custos que uma incorporação imobiliária possui, é comum no mercado brasileiro a permuta de unidades pelo terreno em que se construirá o empreendimento imobiliário. Diversos são os casos em que construtoras e incorporadoras nacionais buscam os proprietários de terrenos para trocarem uma área por algumas unidades a serem construídas.
E muitas dessas propostas são concretizadas, posto que essa é uma medida que se apresenta boa para as duas partes. Para as construtoras e incorporadoras o benefício é claro, na medida em que não será necessário se descapitalizar (e comprometer o caixa da empresa) para comprar o terreno. Por sua vez, para o proprietário de larga porção de terra, que na maioria das vezes não pretende, ou não sabe como construir, a negociação é benéfica, já que receberá imóveis prontos para a comercialização e não terá mais uma larga porção de terra.
Embora essa seja uma relação comercial comum e que normalmente envolve um considerável montante financeiro, não se pode esquecer que na maioria das vezes trata-se de mera substituição de ativos, o que, conforme se exporá na sequência, não enseja a cobrança de contribuição ao PIS, COFINS, IRPJ e nem CSLL. Em outras palavras, não se pode olvidar que nessa operação, em regra, não há aumento de faturamento, renda ou lucro, e que, portanto, não são devidos os tributos citados.
Com relação às empresas tributadas pelo lucro real, a situação é simples, pois a Receita Federal entende que “no caso de permuta sem pagamento de torna, as permutantes não terão resultado a apurar, uma vez que cada pessoa jurídica atribuirá ao bem que receber o mesmo valor contábil do bem baixado em sua escrituração” (instrução normativa 107 de 10/9/88 - “IN 107/88”).1
No mesmo sentido da IN 107/88, diversas foram as oportunidades em que as autoridades fiscais entenderam que não incide imposto de renda na permuta de ativos, pois não há aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica de renda. Por exemplo, ao elaborar o parecer 970 de 23 de setembro de 1991,2 a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional entendeu que ‘’não há tributação, pois conforme a jurisprudência e a orientação uniforme das autoridades fiscais são no sentido de que não há ganho de capitais, quando ocorre mera troca de bens’’(sic).
Embora esse seja o entendimento em outros casos, que não de permuta imobiliária e de empresas do lucro real, a mesma situação não se apresenta simples no caso das empresas do lucro presumido.
Primeiramente, defende a Receita Federal que a “IN 107/88” possui validade apenas para as empresas do lucro real, pois nela consta a análise específica. Em segundo lugar, entende que, pelo artigo 533 do Código Civil brasileiro, a troca de imóveis se equipara à compra e venda.
Esse entendimento é verificável, por exemplo, no Diário Oficial da União do dia 14 de janeiro desse ano. Na solução de consulta 339 de 28 de dezembro de 20183, definiu-se que “as normas concernentes a operações de permuta são aplicadas às operações de compra e venda de terreno resolvidas mediante dação em pagamento de unidade imobiliária construída ou a construir. No caso de a alienante ser pessoa jurídica do ramo imobiliário, tributada com base no lucro presumido e optante pelo regime de caixa, o valor do imóvel recebido em permuta compõe sua receita bruta e é tributado no período de apuração do recebimento deste”.
Com o devido respeito, esse posicionamento, que há anos vem sendo questionado, não deve prosperar. Além de nitidamente afrontar a isonomia (inviabilidade dessa modalidade para as empresas do lucro presumido, mas não para as do lucro real), tem-se aqui uma premissa equivocada.
O Código Civil ao afirmar que “aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda” determinou que para fins civis a troca e a compra e venda são disciplinadas pelas mesmas normas; entretanto, como bem pontuado pelo TRF4, “acresce que, uma vez que a operação de permuta configura mera substituição de ativos, e não receita ou faturamento, é irrelevante o fato de a demandante apurar o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido. Enfim, sinale-se que do art. 535 do Código Civil não se pode extrair a conclusão de que "a permuta de imóveis produz os mesmos efeitos da compra e venda, inclusive no que se refere ao ingresso de receitas", como defende a União em suas razões de apelação. Ora, o referido dispositivo legal, ao dispor que "aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda", se limitou a estabelecer que no âmbito civil a troca e a compra e venda seriam disciplinadas basicamente pelas mesmas normas, o que não significa dizer que há ‘equiparação’ entre uma e outra”.4
Esse trecho encontra-se transcrito no voto do ministro Herman Benjamin, que, quando do julgamento do REsp 1.733.560, afirmou de maneira categórica que “a Corte a quo interpretou corretamente o art. 533 do CC, porquanto o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá', na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca”.
Desse modo, embora a PGFN tenha informado por nota que o processo em comento não traduz um precedente, tem-se com a recente decisão do STJ acima mencionada um importante passo na discussão.
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1 IN 107/88.
2 Parecer PGFN-PGA 970/91.
3 Solução de Consulta Cosit 339.
4 REsp 1.733.560 – SC.
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*Guilherme Barnabé Mendes Oliveira é advogado da Advocacia Hamilton de Oliveira. Membro e Vice Coordenador do IBEF Jovem do Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças de Campinas (IBEF/Campinas) .Especialista em Direito Tributário e pós-graduando em Direito Tributário.