I - Introdução
Um dos maiores desafios da dogmática da responsabilidade civil é desenvolver um modelo que reforce a indispensável segurança jurídica (dando previsibilidade com normas claras) e que ao mesmo tempo se mostre apto a acompanhar as transformações que a evolução tecnológica e social impõe.
Para ficar apenas com dois exemplos, recorde-se o que antes se tinha como parâmetro de sistema de transporte e hospedagem nos grandes centros urbanos (táxi e hotéis). Na atualidade, houve completa reconfiguração para dar vazão a novos métodos de prestação daqueles mesmos serviços. Foram “saltos quânticos” no tempo que trouxeram inovações e tecnologia, com a natural sujeição aos novos riscos inerentes a tais atividades, a ponto de desafiar a comunidade jurídica.
É característica do direito reger-se por normas-princípio que permitem sua abertura e conformações a partir dos fenômenos fáticos, de sorte a acomodar os interesses que venham a se antagonizar nesse processo. Contudo, a resposta jurídica que o Estado-Juiz vier a dar não pode tergiversar com criações à margem da legalidade, e, principalmente, deve obitar dentro dos limites impostos pela Constituição Federal.
Nesse sentido, é na Constituição Federal que se encontra o fundamento primário da responsabilidade civil do empregador em caso de acidente trabalho1. No entanto, diante dos desafios que o campo da construção civil (e tantos outros) tem enfrentado em razão de diversos fatores (aumento exponencial dos empreendimentos, majoração do volume de empregados, crédito facilitado para compradores, etc, aquecendo o mercado), nem sempre a resposta obtida em ações envolvendo responsabilidade civil por acidente de trabalho se mostra alinhada aos ditames da Lei Maior (Constituição Federal).
Assim, o presente artigo propõe uma (re)leitura constitucional da “teoria do risco” em tema de responsabilidade civil por acidente de trabalho, a fim de demonstrar a inadequação de sua aplicação automatizada em prejuízo dos empregadores.
II – Conceitos de acidente de trabalho e de responsabilidade civil
Conforme dispõe o art. 19 da lei 8.213/91, "acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho".
O art. 20, da mesma lei, dispõe que consideram-se acidente do trabalho: i) a doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social e; ii) a doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.
A responsabilidade civil em razão de acidente de trabalho está calcada na Constituição Federal que assegura aos trabalhadores, no seu art. 7º, inciso XXVIII, o direito ao seguro contra acidentes do trabalho, sem excluir a indenização a que o empregador está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
O Código Civil também dá alicerce ao direito de indenização em seu art. 927, o qual determina que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Tomando como base o conceito de acidente de trabalho e a legislação vigente é necessário que sejam identificadas as seguintes características para que ocorra o dever do empregador indenizar: a) evento danoso; b) decorrente do exercício do trabalho a serviço da empresa; c) que causa morte ou a perda/redução da capacidade laborativa (permanente ou temporária); d) a ação ou omissão do agente; e) a existência do dano e do nexo de causalidade, e, ainda, que prove f) a culpa ou dolo da empresa.
Há, contudo, a denominada teoria do risco criado, em sendo o empregador responsável pela organização da atividade produtiva, beneficiando-se do lucro do empreendimento, nada mais razoável e justo do que lhe imputar a responsabilidade pelo ressarcimento dos danos decorrentes da exposição do empregado ao foco de risco.
Por definição, risco é a ameaça de lesão, envolvendo a possiblidade de que o evento danoso venha a ocorrer.
Não há dúvidas de que a Constituição Federal assegura ao trabalhador o direito a desenvolver suas atividades em ambiente seguro que preserve sua vida, saúde, integridade física e moral, sendo certo que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, dentre as quais se insere o ambiente de trabalho, sujeita o causador do dano a suportar as consequências sem se perquirir sobre a culpa (art. 225, §3º).
Como consequência da aplicação de tal teoria, mitiga-se a exigência de demonstração de dolo ou culpa do empregador, satisfazendo-se com os demais requisitos, que, uma vez constatados, ensejará a condenação ao pagamento de indenização.
III – Da solução predeterminada pela própria Constituição Federal: a responsabilidade civil continua sendo subjetiva
Não obstante o art. 225, §3º da CF imponha ao empregador o dever de cercar-se de cautelas aptas a tornar o meio ambiente de trabalho seguro, a normatividade daí decorrente não autoriza a aplicação automatizada da “teoria do risco” para justificar a responsabilidade civil por acidente de trabalho.
Isso porque, a regra geral da responsabilidade subjetiva inscrita no art. 7º, XXXVIII, da CF, continua em pleno vigor, devendo ser interpretada em harmonia com a teoria do risco, sempre que cuidar de atividades perigosas.
Assim, apesar do grande entusiasmo que a teoria do risco despertou, seu desenvolvimento não usurpou a posição de regra geral que a teoria da culpa ostenta no sistema de responsabilidade civil brasileiro2.
Como consequência, a melhor interpretação determina que ainda que evidenciada a atuação da empresa em atividade de risco, para que o empregador seja responsabilizado pela reparação civil do dano sofrido pelo empregado, mister se faz que seja provado, adequada e concretamente, que a lesão sofrida adveio de conduta ativa, dolosa ou culposa do empregador3.
Natural que o empregador deverá cumprir as normas de medicina e segurança do trabalho previstas para a atividade, por meio de orientações, treinamentos, fornecimentos de equipamentos de proteção individual adequados, bem como exercer a fiscalização do cumprimento por parte dos seus empregados.
Nesse contexto, não subsistirá o dever do empregador de indenizar se o dano resultante de acidente advém de culpa exclusiva da vítima ou se não demonstrada a culpa do empregador e o nexo de causalidade.
A reflexão a partir de exemplos práticos permite uma melhor compreensão.
Pense-se no caso em que uma empresa produz pisos e blocos de concretos para a construção civil e que cumpriu fielmente as obrigações de fornecimento de orientações, instruções e fornecimento de todos os equipamentos necessários aos empregados. Mas, então, um dos trabalhadores resolve introduzir um dos braços dentro do equipamento para remover resíduos, deixando de lado a pá e sem sequer desligar o aparelho, decorrendo daí a perda de dedos. Seria razoável aplicar a teoria do risco e concluir pela existência de responsabilidade civil do empregador em tal caso?
Naturalmente que não. Em casos assim, uma vez demonstrado que o empregador zelava pelo cumprimento das normas de medicina e segurança do trabalho bem como orientava, oferecia treinamentos, fornecia equipamentos de proteção adequados ao exercício da função e fiscalizava o uso, tem-se que a conduta do trabalhador rompe o nexo de causalidade e afasta a tese de responsabilidade civil objetiva do empregador.
Nesse sentido, veja-se o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DO TRABALHO. INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS PARA OPERAÇÃO DO EQUIPAMENTO DE PRODUÇÃO DE PISOS E BLOCOS DE CONCRETO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RECLAMADA NÃO RECONHECIDA. Esta sétima turma tem decidido que, nas atividades relacionadas à construção civil, aplica-se a teoria do risco ou responsabilidade objetiva do empregador, nos termos do parágrafo único do art. 927 do CCB, hipótese em que se examina apenas a ocorrência do dano e da presença do nexo de causalidade. Na situação dos autos, o Tribunal Regional registrou que o empregado, ao operar a máquina de fabricação de pisos e blocos de concreto, não observou as normas de segurança – retirou os restos de produto do interior da máquina sem fazer uso da pá e sem desligar o equipamento -, vindo a sofrer o acidente do trabalho, que ocasionou a perda do polegar direito e da metade do indicador direito. Consignou, ainda, com base no conjunto fático-probatório, o cumprimento das normas de medicina e segurança do trabalho por parte da empresa, que orientava, oferecia treinamentos, fornecia equipamentos de proteção adequados ao exercício da função e fiscalizava o uso. Reconheceu, assim, a ocorrência de culpa exclusiva da vítima pelo infortúnio. A moldura fática retratada no acórdão regional afasta o reconhecimento da responsabilidade objetiva da Reclamada, porquanto a culpa exclusiva do empregado pela ocorrência do acidente constitui circunstância excludente do nexo causal e, consequentemente, da obrigação de indenizar. Ausência de violação dos artigos 5º, V e X, e 7º, XXVIII, da CF, 927, parágrafo único, e 950 do CC e 21-A da lei 8.213/91. Arestos inespecíficos, visto que não possuem identidade fática com o caso concreto, na forma exigida pela súmula 296, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR-119900-74.2005.5.15.0093 – Relator ministro Douglas Alencar Rodrigues, publicado em 27/4/15)
Outro exemplo prático que auxilia a compreensão é a hipótese em que há uma retroescavadeira em operação em um canteiro de obras, e um trabalhador que não a opera adentra neste espaço para se dirigir ao operador da máquina, instante em que ocorre um acidente com óbito. Em se comprovando a inexistência de razão para a vítima adentrar no local onde a retroescavadeira operava, bem como que era pessoa esclarecida acerca de seu funcionamento, o seu ingresso no raio de atuação da máquina atraiu o risco de incorrer o acidente.
Caso houvesse a aplicação da teoria do risco, poder-se-ia cogitar de responsabilidade do empregador. Entretanto, uma vez presente a culpa exclusiva da vítima, por se desviar das orientações prestadas e por ingressar em ambiente que não demandava sua presença, foi o próprio empregado que deu causa ao acidente de trabalho.
Sobre esse tema, decidiu o TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. ÓBITO. INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. Demonstrada a violação de norma legal (artigo 927, parágrafo único, do CCB/02), nos termos do artigo 896, "c", da CLT, o provimento do apelo é medida que se impõe. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. ÓBITO. INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. Conquanto o regional, ao apreciar pela segunda vez a matéria, tenha entendido que a reclamada incorreu em omissão, pois deveria ter tomado as medidas necessárias a melhor orientar seus empregados e alertar sobre os riscos no local de trabalho, ficou configurado nos autos que não havia razão para o empregado estar no local do acidente no momento em que ocorreu, muito menos que teria ou deveria se dirigir ao operador da escavadeira, por não ser responsável por dar-lhe instruções, além de possuir suficiente conhecimento sobre o funcionamento do equipamento, visto que era o responsável pela sua manutenção. Assim, a atitude do empregado em adentrar e caminhar em direção à escavadeira quando esta estava sendo operada, mesmo tendo plena ciência dos riscos, atraiu para si o risco do acidente, que, de fato, veio a ocorrer. Registre-se que é possível depreender do conjunto probatório que, se não fosse a sua atitude imprudente, o acidente não teria ocorrido, pois aconteceu justamente porque ele se colocou dentro do raio de atuação da escavadeira, quando esta estava sendo operada. Diante de tais constatações, apesar de ser lamentável e triste o acidente ocorrido, não há como deixar de concluir pela culpa exclusiva da vítima. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-1121-04.2013.5.03.0040 – Relatora ministra Maria de Assis Calsing, publicado em 27/4/18)
Conforme se verifica, a tônica dos precedentes citados foi a implementação de uma interpretação não automatizada da teoria do risco do empreendedor, de modo que se observou as características da dinâmica dos fatos, especialmente o comportamento do empregado, para se concluir que quando este inobserva as instruções ou deixa de fazer uso de equipamentos de segurança, colocando-se em posição apta a atrair riscos de acidente, em ocorrendo o infortúnio, a responsabilidade civil não poderá ser imputada ao empregador, haja vista não estar presente em tal contexto a demonstração de dolo ou culpa em seu atuar.
IV – Conclusão
Em que pese o desenvolvimento da teoria do risco ensejar sua aplicação em diversos ramos do direito, tal teoria não usurpou a posição de regra geral que a teoria da culpa ostenta no sistema de responsabilidade civil brasileiro4 tocante ao acidente de trabalho, inclusive em decorrência da força normativa da própria Constituição Federal (Konrad Hesse).
Diante disso, não se pode aplicá-la de forma automatizada e mitigar a exigência de prova de dolo ou culpa do empregador pura e simplesmente pelo exercício da atividade de risco, uma vez que do aparente conflito normativo entre o art. 225, §3º e art. 7º, XXVIII, ambos da Constituição Federal, decorre uma interpretação de que, em caso em que o empregador zelar pelo cumprimento das normas de medicina e segurança do trabalho previstas para a atividade, por meio de orientações, treinamentos, fornecimentos de equipamentos de proteção individual adequados, bem como exercer a fiscalização do cumprimento por parte dos seus empregados, a culpa exclusiva da vítima e a ausência do elemento subjetivo no comportamento do empregador afasta sua responsabilidade civil por acidente de trabalho ocorrido em tais condições.
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