Momento de se repensar as condenações por danos morais

Com o advento da CF/88, por inteligência de seu artigo 5º, incisos V e X, passou a ser cabível a reparação dos danos morais sofridos em razão de ofensa aos direitos da personalidade.

No entanto, não se previu na CF ou na legislação ordinária como a reparação dos danos morais deveria ocorrer. Desta forma, foi importado do direito estrangeiro o instituto do punitive damages ou expert money (danos punitivos, dinheiro esperto), que é sabidamente utilizado nos Estados Unidos para punir os causadores de danos a terceiros.

Nos países em que são aplicados, os punitive damages lastreiam-se em bases jurídicas diversas daquela adotada no Brasil. Por esta razão, tem sido questionada a sua aplicação em nossos tribunais.

Naquele sistema, de escola anglo-saxã, admite-se a eleição, pela vítima, da esfera cível ou da penal para buscar ressarcimento do dano moral sofrido, sendo possível a inclusão, na sentença cível, da punição ao ofensor. No Brasil, por sua vez, a escola jurídica é a romano-germânica, na qual se verifica o exercício do poder punitivo exclusivamente pelo Estado, na esfera criminal, e, ainda, a necessidade de prévia tipificação da conduta enquanto crime, para que se possa cogitar a punição pela conduta.

Ademais, as indenizações por danos morais fixadas naquele sistema estrangeiro não se lastreiam na proteção da dignidade da pessoa humana (como se busca fazer no Brasil), uma vez que, em seu conceito clássico, a dignidade não se mensura em valor monetário. A análise feita pelos julgadores naquele sistema é pragmática e a condenação em pecúnia à reparação dos danos morais tem três objetivos: a recomposição da vítima, a punição do ofendido e, finalmente, desestimular a repetição da conduta. É por isso que os valores fixados à título de danos morais nos Estados Unidos revelam-se vultosos.

Há, ainda, mais um elemento para ser somado a essa reflexão: no Brasil, por inteligência do artigo 944, do CC, as indenizações devem ser medidas pela extensão do dano, de modo que, pela interpretação literal da lei, dever-se-ia devolver ao moralmente ofendido o estado anterior à ofensa, o que, a princípio, não se quantifica em pecúnia.

É nesse cenário em que a tendência dos pensadores do Direito¹ tem sido levar aos tribunais do país a tese da inaplicabilidade dos punitive damages ao ordenamento jurídico nacional, na defesa de condenações à reparação da ofensa moral em espécie sugerindo, como opção à indenização pecuniária, as retratações públicas. Busca-se, ainda, extirpar as condenações punitivo-pedagógicas, que hoje elevam o valor das indenizações, já que, conforme se viu, pelo sistema jurídico Brasileiro, não se caberia pleitear punição do ofensor no âmbito cível.

O debate impacta a todos, na medida em que, a cada vultosa condenação por danos morais com que arcam as sociedades instaladas no país, haverá a necessidade econômica de se repassar os respectivos custos aos consumidores, que, por sua vez, arcarão com serviços e produtos mais caros. É um ciclo vicioso sobre o qual interessa refletir.
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1 SOUZA, Adriano Stanley Rocha (Coord.) Reflexões Acadêmicas. O dano moral como enriquecimento sem causa. Belo Horizonte: Conhecimento, 2017.

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*Lívia Guimarães Gonçalves é advogada do Pinheiro, Mourão, Raso e Araújo Filho Advogados.