Sobre as ações de resolução do compromisso de compra e venda de unidades autônomas adquiridas na planta promovidas pelos adquirentes, serão examinados os aspectos da extinção dos contratos de unidades imobiliárias autônomas à luz da jurisprudência do TJ/SP, que versem sobre demandas por iniciativa dos compradores de imóveis urbanos loteados e os incorporados, adquiridos na planta.
Quanto ao regime jurídico aplicável aos imóveis urbanos loteados, aplica-se a lei. 6766/79 e aos imóveis incorporados lei 4.591/64, relativamente aos compromissos particulares de compra e venda celebrados entre o loteador ou incorporador com o adquirente.
Aplicam-se ainda nos dois casos, as normas gerais do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.
De proêmio, pode-se afirmar que em ambos os regimes jurídicos há uma situação idêntica: a irretratabilidade.*
Então a regra para esses contratos é a irretratabilidade e não o "distrato".
Mas, centenas de acórdãos entendem que esses contratos podem ser distratados, mesmo quando não existe falta a ser imputada ao vendedor, tendo os compradores direito potestativo de pedir a rescisão do contrato1.
Porém, não é bem assim, quando a súmula 1 do TJ/SP diz que os compromissários compradores têm direito a rescisão contratual, quer se referir aos casos onde há justo motivo e não o mero desinteresse.
Súmula 1 do TJ/SP: O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.
O mesmo entendimento se aplica na interpretação do enunciado da súmula 543 do STJ, cuja redação é a seguinte: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
Grande parte dos julgados do TJ/SP interpreta a súmula 1 de forma descontextualizada de todo o regime jurídico, tampouco na pura legislação supletiva (Código Civil) que levou a falsa sensação da criação de uma nova espécie de resilição ou ainda como ventilada em alguns acórdãos hipótese de resolução pelo adquirente de unidades imobiliárias.
Porém, esses institutos são inconfundíveis e não havendo situação de descumprimento contratual por parte do vendedor ou clausula de revogabilidade expressa, o comprador fica em tese obrigado a cumprir o contrato.
A distinção fundamental entre a resilição e a resolução, por expressa opção do legislador, se encontra na causa da extinção do contrato, a primeira fundada na vontade e a segunda no inadimplemento ou na onerosidade excessiva.
A resilição é um gênero que abriga duas espécies a resilição bilateral, artigo 472– distrato e resilição unilateral definida no artigo 473.
A resilição bilateral segundo ensina Clóvis Beviláqua citado por Ruy Rosado de Aguiar Junior, Clóvis Beviláqua definiu distrato: é o acordo entre as partes contratantes, a fim de extinguirem o vínculo obrigacional estabelecido pelo contrato. [...] O distrato é um negócio jurídico bilateral, que tem como elemento a concordância de vontades de ambos os contratantes. É também uma espécie de negócio extintivo; aliás, a sua modalidade mais expressiva. É um dos modos de extinção que supõem acordo liberatório, assim como a dação in solutum, o perdão da dívida ou renúncia, a novação etc. Trata-se de uma causa voluntária de ineficácia sucessiva do negócio.2
Já a resilição unilateral, é um negócio jurídico unilateral extintivo, que se expressa pela manifestação da vontade de uma das partes, diferentemente do distrato, que é um contrato (e, portanto, um negócio jurídico bilateral), a exigir consenso de ambas para o desfazimento da avença.3
A resilição unilateral prevista no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor trata-se pois, do direito de arrependimento, comentando sobre o tema Nelson Nery Junior aborda que consumidor tem o direito de arrepender-se e voltar a atrás em declaração de vontade que haja se manifestado celebrando relação jurídica de consumo. O direito de arrependimento existe per se, sem que haja necessária qualquer justificativa do porquê da atitude do consumidor. Basta que o contrato de consumo tenha sido concluído fora do estabelecimento comercial para que incida, plenamente, o direito do consumidor arrepender-se. Deve fazê-lo, entretanto dentro do prazo de reflexão, fixado pelo CDC em 7 (sete) dias.4 p. 492.
A resolução por inadimplemento contratual pode ser a legal artigo 474 ou a convencional artigo 475, se diz legal porque decorre diretamente da lei estendendo-se a todos os contratos de seu âmbito de aplicação, ou convencional, se é proveniente de cláusula resolutória expressa inserida no texto do contrato ou em instrumento anexo, artigo 475 do Código Civil. [...] A resolução convencional depende de cláusula resolutiva expressa (art. 474 do Código Civil), cuja a existência não exclui a incidência da regra geral do artigo 475, que tem âmbito de aplicação mais amplo e funciona sempre como regra supletiva.5 As duas tem como pressuposto básico a falta contratual imputada a outra parte, porém, não basta o simples descumprimento contratual para ativar essas cláusulas, requer uma manifestação de vontade unilateral do contratante lesado, convalidando a simples falta (mora) no inadimplemento absoluto da obrigação, surgindo desta forma para o credor duas alternativas, execução forçada da obrigação ou a resolução da avença.
Disso decorre que o direito formativo extintivo, por sua natureza potestativa, não se encontra sujeito à prescrição direta. Na lição de Pontes de Miranda, a ação de resolução, em vista de sua natureza de direito formativo extintivo, não tem prazo fixado de decadência para ser proposta. Está, todavia, atrelada a um direito de crédito do autor, de tal arte que, prescrita a ação de pretensão creditícia, ficaria sem base a ação de resolução. (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. XXV, p. 365).6
Lembrando ainda que, a resolução por inadimplemento contratual fundada em clausula convencional do artigo 474 opera-se de pleno direito dispensa a intervenção judicial, mas nem sempre a interpelação ou notificação. A exigência dependerá da natureza da prestação, e, por consequência, da natureza da mora (ex re ou ex persona) e da utilidade natural da prestação ao credor.
Já para a invocação de cláusula resolutiva tácita (art. 475) exige intervenção judicial, diz o art. 475 que a parte lesada pode pedir a resolução do contrato. Essa é a grande diferença entre a cláusula resolutória expressa (convencional) e a cláusula resolutória tácita (legal). Enquanto a primeira opera de pleno direito, a segunda exige sentença judicial.
Toma-se como base ainda, a louvável manifestação pessoal do desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP), o dr. Francisco Eduardo Loureiro, sobre a resolução dos compromissos de compra e venda e a súmula 1 do TJ/SP:
O compromisso de compra e venda não é – salvo previsão expressa pactuada entre as partes – daqueles contratos que admitem arrependimento unilateral por uma das partes. Isso porque não há previsão legal para tal modalidade de extinção unilateral e nem o tipo contratual tem como elemento a fidúcia (tal como ocorre no mandato) ou então prazo indeterminado.
[...]
Mais uma vez repito que o fundamento para o promitente comprador postular a extinção do contrato é a impossibilidade própria não imputável de seu cumprimento, aferível à luz do caso concreto.
A quem cabe a prova da impossibilidade superveniente? Parece claro que tal prova se encontra a cargo do promitente comprador, por se tratar de eximente de responsabilidade, equiparável ao fortuito ou à força maior.
Disso decorre que não se tolera, por exemplo, que determinado promitente comprador, solvente e que reúna recursos para honrar com o pagamento do saldo devedor, simplesmente desista da execução do contrato e peça a sua resolução, porque o negócio deixou de ser economicamente atraente, em virtude da depreciação do preço de mercado atual do imóvel, em confronto com o preço convencionado no momento da celebração, devidamente atualizado.
[...]
Na verdade, quer em razão de inadimplemento, quer em razão de impossibilidade superveniente, haverá a extinção da relação obrigacional. A diferença essencial é quanto aos efeitos dessa extinção. A impossibilidade inimputável libera o devedor e o desonera de reparar os prejuízos, pois inexiste mora de sua parte. A impossibilidade imputável ao devedor faz acompanhar a resolução da composição de perdas e danos contra o devedor. Os efeitos restituitórios da resolução, fazendo as partes retornar ao estado anterior, porém, ocorrerão independentemente de culpa de qualquer dos contratantes.7
Portanto, como causa da extinção da relação obrigacional previstas nos enunciados sumulares (STJ 543 e da súmula 1 do TJ/SP) não se trata, pois, de mera desistência eis que não se amoldam ao regime jurídico próprio dos contratos adquiridos na planta de loteados ou incorporados, e sim, a impossibilidade superveniente, e o entendimento mais razoável para impossibilidade é o descrito por Orlando Gomes, que o conceitua segundo a prestação cujo o cumprimento exija do devedor esforço extraordinário e injustificável. Juridicamente, a impossibilidade relativa dever ser equiparada à que se configura pela inexistência de irremovível obstáculo físico, não por uma relatividade subjetiva, mas, por assim, dizer, funcional, isto é referida ao dever de prestar, integrado ao princípio da boa-fé. Não se deve confundir, por conseguinte, a impossibilidade com a simples dificuldade, ainda que resulte esta de excessiva oneração da prestação. O exemplo, clássico de impossibilidade, segundo conceituação jurídica, é o da obrigação de transportar mercadorias através do rio que gelou; logicamente, a prestação pode ser satisfeita, por isso que o devedor teria o recurso de usar um quebra-gelo, mas, juridicamente, tornou-se impossível, porque o obrigaria a gastos vultosos, exigindo esforço excedente dos limites razoáveis. A flexibilidade do conceito jurídico de impossibilidade abre margem à insegurança. [...]Considera-se impossível, do mesmo modo a prestação que exige do devedor gasto absurdo, que o sacrificaria inteiramente, sujeitando-o à preda material intolerável.8
Ruy Rosado Aguiar Jr, acrescenta ainda como causa de resolução de compromisso de compra e venda a quebra da base objetiva do negócio jurídico, que nos leva ao mesmo conceito acima, quando a demanda fundamentar o pedido na superveniente modificação das circunstâncias, com alteração da base objetiva do negócio, com base nos arts. 317 e 478 do Código Civil.9
Portanto, a maioria dos julgados do Tribunal paulista, vem interpretando os enunciados sumulares de forma descontextualizada do regime jurídico aplicável, porque não se trata da criação de um direito potestativo, mas, sim uma construção de equilíbrio contratual onde se tem promitente comprador consumidor a efetiva impossibilidade econômica ou jurídica de continuar com o negócio, e não o simples desinteresse, sendo este o entendimento que deve prevalecer nas demandas que versarem sobre distratos por iniciativa dos adquirentes.
Observo ainda que, para as demandas de rescisão contratual por iniciativa dos compradores fundamentadas na impossibilidade econômica ou jurídica, o ônus da prova é dos compradores, devendo eles demonstrarem de forma clara e objetiva o motivo.
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* AGRAVO INTERNO – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – RESCISÃO A PEDIDO DOS ADQUIRENTES – TUTELA DE URGÊNCIA – Decisão do relator que negou efeito suspensivo ao agravo de interposto contra a decisão que deferiu a tutela de urgência a fim de se declarar rescindido o contrato e suspender o pagamento das parcelas, bem como liberar o imóvel para comercialização – Alegação da agravante de que é temerária a declaração da rescisão do contrato ante a sua não concordância com o distrato – Natureza potestativa do direito do consumidor de suspender a exigibilidade das parcelas e impedir a negativação de seu nome junto às entidades de proteção ao crédito – Súmula 1 do TJSP/DP – Declaração da rescisão do contrato que somente favorece à agravante na medida que permite a liberação do imóvel para comercialização – Mantida a decisão do relator - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (TJSP; agravo interno 2066451-46.2018.8.26.0000; relator (a): Alexandre Coelho; órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; foro central cível - 21ª vara cível; data do julgamento: 4/7/18; data de registro: 5/7/18); apelação. Promessa de venda e compra de imóvel. Relação de consumo. Conquanto não se discuta a validade do distrato firmado entre as partes, não pode o manto do "pacta sunt servanda" acobertar a exigência de encargos abusivos, sendo, portanto, perfeitamente possível a eventual revisão da relação contratual, ainda que os compromissários compradores já tenham recebido quantias atinentes à rescisão Embora, no comum das vezes, seja prevista cláusula de irretratabilidade no contrato, tratando-se de inequívoca relação de consumo, afigura-se abusiva a extirpação da possibilidade de arrependimento por parte do compromissário comprador, ainda que inadimplente. Direito potestativo. Súmula 1, desta E. Corte. Embora não se discuta que, com a resolução da avença, as partes devam ser restabelecidas ao "status quo ante", com a devolução das parcelas pagas, não se pode olvidar das despesas havidas com desfazimento do vínculo, gastos administrativos do empreendimento e eventuais prejuízos da compromitente vendedora. Conquanto indiscutível o descabimento da retenção de novos valores, haja vista que os promissários compradores sequer se imitiram na posse da coisa, considerando-se o inequívoco impacto que a rescisão impõe ao sistema arrecadatório da incorporadora imobiliária, afigura-se suficiente a retenção de 10% já realizada sobre o montante a que se comprometeu a apelante a devolver à época. Sentença mantida. Recurso improvido.
(TJSP; apelação 0011671-06.2013.8.26.0506; relator (a): Mauro Conti Machado; órgão julgador: 28ª câmara extraordinária de Direito Privado; foro de Ribeirão Preto - 9ª. Vara Cível; data do julgamento: 25/10/17; data de registro: 1/11/17); APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA DO ADQUIRENTE. Cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade que não impede o desfazimento do negócio. Consumidor que tem direito potestativo de rescindir a avença, a despeito da oposição da alienante, que faz jus a reter parte dos valores pagos, para compor suas perdas. Inteligência da súmula 1 deste Tribunal. RETENÇÃO DE VALORES. Considerando as especificidades do caso concreto, deve ser mantido percentual de retenção autorizado pelo Juiz a quo, equivalente a 10% dos valores pagos, excluído o sinal. Indenização que representa 22% da quantia total desembolsada pelo consumidor e que se amolda aos percentuais admitidos pela jurisprudência. Princípio da proibição da reformatio in pejus. JUROS DE MORA e CORREÇÃO MONETÁRIA. Adequação de oficio, por se tratar de matéria de ordem pública. Os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado, uma vez que a rescisão se fundamenta em pedido deduzido pelo comprador. Atualização monetária incidente sobre cada parcela, desde o pagamento, mês a mês. DESPESAS DE IPTU E OBRIGAÇÕES PROPTER REM. Responsabilidade do proprietário ou do possuidor. Encargos atribuídos ao apelado, a partir da imissão na posse do imóvel. SUCUMBÊNCIA. Honorários arbitrados de acordo com os parâmetros do art. 85, §2º do CPC. Majoração da verba, em razão do trabalho desenvolvido na esfera recursal. Sentença reformada em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSP; apelação 1024118-85.2016.8.26.0576; relator (a): Rosangela Telles; órgão julgador: 31ª câmara extraordinária de Direito Privado; foro de São José do Rio Preto - 4ª Vara Cível; data do julgamento: 13/6/18; data de registro: 13/6/18);
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Rescisão contratual de venda e compra de imóvel. Tutela provisória de urgência deferida para rescindir o compromisso de venda e compra e vedar a cobrança das parcelas. Cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade. Previsão que impede o adquirente de desistir do negócio, antes de seu aperfeiçoamento. Excessiva desvantagem que acarreta no inadimplemento contratual. Incompatibilidade com as previsões do artigo 51, I e IV do CDC. Nulidade em decorrência de patente abusividade. Precedentes deste E. Tribunal. Presença dos elementos autorizadores da medida. Fumus boni iuris – direito potestativo do promitente comprador em rescindir o contrato e retornar ao status quo ante – entendimento das Súmulas nº 1 e 3 desta Corte. Periculum in mora – risco de dano em incluir o nome do comprador no rol de inadimplentes ou de ajuizamento de ações de cobrança. Reversibilidade da medida ante sua natureza pecuniária. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; agravo de instrumento 2213927-25.2017.8.26.0000; relator (a): Rodolfo Pellizari; órgão julgador: 6ª câmara de Direito Privado; foro regional XI - Pinheiros - 4ª Vara Cível; data do julgamento: 12/12/17; data de registro: 12/12/17);
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1 Brasil, lei 6766/79: Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros. Lei 4591/64: a) título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado; § 2o Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra.
2 Comentários ao Novo Código Civil – Vol. VI Tomo II – Aguiar Jr., Ruy Rosado de; Teixeira, Sálvio de Figueiredo, p. 187
3 Comentários ao Novo Código Civil – Vol. VI Tomo II – Aguiar Jr., Ruy Rosado de; Teixeira, Sálvio de Figueiredo, p. 239:
4 Nery Junior; Nelson, Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover ... [et al.] – 7 ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.
5 Extinção dos Contratos por incumprimento do devedor / Ruy Rosado de Aguiar Junior – Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2004, pgs 54/55.
6 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. XXV, p. 365 in TJSP; Apelação 0047965-36.2008.8.26.0602; Relator (a): Francisco Loureiro; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba - 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 27/05/2010; Data de Registro: 10/06/2010.
7 Loureiro, Francisco Eduardo in AMORIM, José Roberto Neves, et ELIAS FILHO, Rubens Carmo (Org). Direito e a Incorporação Imobiliária. São Paulo: Editora sine nomine, 2016. Fls. 14/45.
8 Obrigações / Orlando Gomes. Revista, atualizada e aumentada, de acordo com o Código Civil de 2002, por Edvaldo Brito.- Rio de Janeiro: Forense, 2004, p 172.
9 Aguiar Júnior, Ruy Rosado de, Comentários ao novo código Civil, volume VI, tomo II: da extinção do contrato / Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. – Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.615.
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*Carlos Eduardo Alves Lazzarin é advogado, conselheiro jurídico de diversas incorporadoras, e membro da comissão de Direito Imobiliário e Condomínios da 30ª Subseção da Ordem dos Advogados de São Paulo – OAB/SP.