Preliminarmente, é importante destacar que, a obrigação de prestar alimentos pode ter origens diferentes1: (i) legal, pelo fato de existir vínculo familiar; (ii) testamentária, mediante legado; (iii) judicial, resultante de sentença condenatória por prática de ato ilícito; e (iv) contratual. Embora o conteúdo das quatro categorias de obrigações seja substancialmente o mesmo, as três últimas são regidas por outros ramos do direito privado e apenas a primeira atrai a incidência das regras específicas do direito de família. Sendo assim, para delimitar os contornos deste estudo, trataremos apenas da obrigação alimentar derivada da lei, por força da existência de vínculo familiar (ou princípio da solidariedade familiar2), compreendido pela união estável, casamento ou parentesco.
Sendo assim, a expressão alimentos, no âmbito do direito de família, designa as prestações pecuniárias para "satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si"3. Tais necessidades costumam ser divididas em dois núcleos axiológicos distintos: (i) por um lado, compreendem tão somente aquilo que é estritamente indispensável à vida de uma pessoa, ou seja, a alimentação, a cura, o vestuário e a habitação, denominando-se, necessarium vitae, que é contemplado pelos alimentos naturais (ou necessários); e (ii) por outro lado, também podem dizer respeito a outras necessidades, como as intelectuais e morais, variando conforme a posição social da pessoa necessitada, sendo então chamadas de necessarium personae, que compreendem os alimentos civis (ou côngruos)4. O Código Civil ("CC") contemplou ambos aspectos em seu art. 1694:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
§ 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Portanto, em relação à natureza jurídica5 dos alimentos, entendemos que se trata de um direito misto, que aglutina aspectos econômicos e sociais, pois, ao passo que o conteúdo econômico das prestações alimentícias é inegável, não se pode olvidar a relevância do vínculo social fundamentador desta relação de crédito e débito, qual seja, a solidariedade familiar e o próprio interesse da sociedade em que o indivíduo necessitado não seja abandonado à própria sorte, na medida em que sua marginalização pode gerar consequências negativas não apenas para si, mas também para toda a comunidade a seu redor. Sendo assim, o pagamento de alimentos está atrelado à pacificação social, amparando-se nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar, fato que justifica a existência de normas de ordem pública a respeito da matéria6. Exatamente por isso, o exercício dos poderes instrutórios do juiz nestes casos poderá ser mais intenso, conforme se verá abaixo.
Nesta ordem de ideias, destacamos que há dois grandes pressupostos para a incidência do direito à prestação de alimentos: o primeiro deles, como visto acima, reside na existência de um vínculo jurídico apto a engendrar a obrigação de prestar alimentos; trata-se do vínculo familiar, que pode ser derivado do parentesco, do casamento e da união estável (inteligência dos arts. 1694, caput, 1696 e 1697, todos do CC). Este primeiro pressuposto, portanto, revela a importância do aspecto ético-social do instituto em comento, pois confere ao indivíduo necessitado a possibilidade de exigir alimentos com base no princípio da solidariedade familiar. De outra banda, o segundo pressuposto é pautado pelo binômio necessidade-possibilidade7; ou seja, o quantum das prestações alimentícias será balizado pela necessidade do alimentando em contraposição à possibilidade financeira do alimentante de prestá-las sem prejuízo de seu próprio sustento ou de sua família (art. 1695, CC). Sendo assim, este segundo pressuposto revela a importância do aspecto econômico do direito de alimentos.
Em relação ao primeiro componente do binômio supramencionado, o art. 2º da lei 5.478/68 ("LA") prevê que é ônus do alimentante fazer prova de suas necessidades, bem como a prova do vínculo familiar que sustenta seu direito. Do ponto de vista processual, entendemos que se trata de um encargo razoável, pois, de um lado, impede que o pedido tenha eventual caráter parasitário8 – o que é vedado; de outro lado, entendemos que o alimentando é o indivíduo que possui melhores condições de produzir a prova de sua necessidade (como por exemplo, apresentar faturas das contas de água, luz, despesas com alimentação, vestuário, educação, etc.). Todavia, também é fato constitutivo do direito do autor (alimentando) fazer a prova da possibilidade econômica do alimentante em prestar os alimentos, o que pode trazer sérias dificuldades ao alimentando, vez que tal prova "nem sempre é simples porque o requerente tem pouco ou nenhum contato com o requerido e padece de significativo desconhecimento quanto à sua real capacidade econômica"9. Esta situação é agravada ainda mais quando o alimentante é profissional liberal ou trabalhador autônomo e possui renda desconhecida10, sendo necessária dinamização do ônus da prova.11 Confira-se neste sentido julgado paradigmático do TJSP:
"Alimentos. Alimentante profissional autônomo. Inversão do ônus da prova. Alimentada que demonstrou viver em situação calamitosa. Sentença de improcedência reformada, para se fixarem alimentos. Recurso provido.
(...)
O excesso de formalismo conduz à injustiça. É o caso dos autos, posto que a autora demonstrou, inclusive através de documentos oficiais, situação calamitosa em que vive, cercada pela tragédia, filho alcoólatra e agressivo, requerido, idem, além de sofrer intervenção cirúrgica (AVC), com afundamento de parte do crânio.
Se é verdade que o requerido percebe salário, ao mesmo tempo afirma 'bicos', há a inversão do ônus da prova, diante da impossibilidade total da autora tentar promover qualquer espécie de prova, bastando para tanto os indícios apontados. Mais a mais, tratando-se de profissional autônomo há que se admitir a inversão do ônus da prova, visto que aos alimentados impossível, ou extremamente dificultosa será a demonstração dos efetivos ganhos do alimentante."12
Dado este cenário de probatio diabólica da alimentanda, não poderia o magistrado permanecer inerte13. Primeiro porque, ao juiz de hoje, cabe um comportamento dinâmico no processo14, exercendo seus poderes instrutórios para reestabelecer – na medida do possível – a paridade de armas entre os litigantes, reequilibrando suas forças e capacidades no desenrolar da relação processual15. Segundo porque uma das principais características do direito de alimentos é sua irrenunciabilidade (art. 1707, CC), o que justifica uma atividade mais intensa do juiz no curso da instrução do processo, a fim de subsidiar os autos com elementos probatórios que incrementem a chance do provimento de uma tutela jurisdicional justa (no caso dos alimentos, isto seria materializado pelo quantum das prestações alimentícias, que deve corresponder – ou ao menos se aproximar – ao binômio da necessidade-possibilidade). Neste sentido, Dinamarco pontua que:
"Há situações em que as omissões probatórias das partes seriam capazes de comprometer direitos sobre os quais elas não têm disponibilidade alguma, ou não têm toda disponibilidade. Assim são as relações de direito de família, de modo geral regidas por fundamentos de ordem pública relacionados com as repercussões que os resultados do processo podem projetar na própria estrutura da sociedade".16
Justamente por isso, entendemos que em situações como essa o juiz pode, de ofício ou a requerimento do alimentando, aplicar a técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova, prevista no art. 373, § 1º, CPC, para impor ao réu o ônus da prova de sua capacidade econômica:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Caso a inércia do alimentante persista, nos parece que há algumas alternativas cabíveis ao magistrado: (i) presumir17 compatível o quantum inicial pleiteado pelo autor a título de alimentos com a renda do alimentante; ou (ii) procurar se valer de sinais exteriores de riqueza18 (v.g. a propriedade de veículos, imóveis, o tipo dos lugares frequentados, viagens internacionais, etc.) do réu para fixar, na medida do possível, um valor justo para as prestações alimentícias; ou (iii) decretar a quebra do sigilo bancário e fiscal do alimentante, bem como determinar pesquisas de bens (por exemplo, via sistemas online, como o Bacenjud e Renajud), a fim de aportar os autos com elementos probatórios consistentes, que reflitam as reais condições econômicas do demandado, para que se possa fixar os alimentos em um quantum justo, dentro dos padrões do binômio da necessidade-possibilidade.
Portanto, sintetizando o que até agora foi dito, pontuamos que na hipótese de excessiva dificuldade ou impossibilidade de o alimentando demonstrar a real capacidade econômica do alimentante, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento do autor, aplicar a técnica de dinâmica de distribuição do ônus da prova, a fim de redistribuir ao réu o ônus da prova de suas possibilidades financeiras. Frustrada a dinamização do onus probandi pela inércia do réu, entendemos que dentre as medidas supramencionadas a segunda e a terceira são as melhores opções, vez que ¬– enquanto medidas de instrução ¬– estão comprometidas com a busca de elementos probatórios aptos a proporcionar uma sentença justa e compatível com realidade fática (necessidade-possibilidade).
Infelizmente, a jurisprudência nacional ainda não foi uniformizada pelo STJ (e quando o for, esperamos que seja para ratificar o entendimento aqui ventilado), o que pode trazer problemas às pessoas que necessitam de alimentos para viabilizar uma existência digna. Primeiro porque, conforme foi explanado acima, muitas vezes o alimentando se encontra em uma situação de extrema dificuldade, ou até mesmo impossibilidade, para produzir provas acerca dos rendimentos do alimentante. Segundo porque, a existência de dissídios jurisprudenciais no território nacional provoca um perigoso cenário de insegurança jurídica, na medida em que um indivíduo que pleiteia alimentos no Estado de São Paulo tem grande probabilidade de obter a inversão (ou dinamização) do ônus da prova relativa aos rendimentos do alimentante, ao passo que se o fizer no Distrito Federal, por exemplo, poderá se deparar com um posicionamento diametralmente oposto:
"AÇÃO DE ALIMENTOS - BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE - ÔNUS DA PROVA. 1 - Os alimentos devem ser fixados com observância ao binômio necessidade-possibilidade, mantendo-se a proporcionalidade entre os encargos suportados pelo alimentante e o sustento dos alimentados, em obediência ao disposto no artigo 1.694, § 1º, do Código Civil. 2 - O ônus da prova, no tocante à situação econômica do alimentante, incumbe ao alimentado. 3 - Recurso conhecido e parcialmente provido."19
De outra banda, é interessante destacar que o centro de estudos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao analisar a questão do ônus da prova nas ações de alimentos, chegou à seguinte conclusão em seu enunciado 37:
"37ª - Em ação de alimentos é do réu o ônus da prova acerca de sua impossibilidade de prestar o valor postulado.
Justificativa:
Noticia Yussef Said Cahali, em seu clássico DOS ALIMENTOS (3ª. Ed., p. 841/843) a acirrada controvérsia que grassa acerca do ônus da prova, na ação de alimentos, sobre o pressuposto da necessidade do autor.
Entretanto, ao abordar o tema na perspectiva da possibilidade, é enfático o mestre: "Quanto à outra condição há consenso sobre o ônus da prova (...); a impossibilidade do alimentante, como fato impeditivo da pretensão do alimentando, deve ser provado pelo réu, como objeção que é".
Assim, apesar de o tema não ser com frequência abordado na jurisprudência, o consenso doutrinário que o cerca é bastante expressivo, e se justifica pela circunstância de que dificilmente o autor de uma ação de alimentos terá acesso a informações seguras sobre os rendimentos do réu. Por isso é que a própria lei 5.478/68, em seu artigo 2º., carregou ao autor apenas o encargo de provar a existência do vínculo originador da obrigação alimentar e de demonstrar os recursos de que ele mesmo dispõe, deixando, assim, evidente, que o ônus de comprovar a possibilidade do prestador é deste próprio, como fato impeditivo da pretensão alimentar deduzida."20
Embora este enunciado parta de uma premissa semelhante àquela consignada por nós nos parágrafos anteriores (qual seja, a excessiva dificuldade ou impossibilidade de o alimentando produzir provas acerca da capacidade econômica do alimentante), a conclusão obtida não é a mesma, na medida em que o enunciado não estabelece uma hipótese de dinamização do ônus da prova; pelo contrário, o que o texto prescreve é, a bem da verdade, uma regra estática de distribuição do onus probandi acerca da impossibilidade financeira do réu em prestar os alimentos no valor postulado pelo autor. Por um lado, tal regra é benéfica para o alimentando, que geralmente possuirá grandes dificuldades em provar a impossibilidade econômica do alimentante, especialmente quando este for profissional liberal ou trabalhador autônomo. Todavia, isto nem sempre ocorrerá, pois, conforme explicado acima, há hipóteses21 em que ao alimentando é razoavelmente viável a produção de provas acerca da capacidade financeira do réu.
Por outro lado, nas situações em que o alimentante for revel, ou permanecer inerte, a regra preconizada pelo enunciado possibilitaria que se presumisse como aceitável o quantum pleiteado pelo autor na petição inicial. Em nossa opinião, um cenário como este possibilitaria a ocorrência de abusos, na medida em que se desconsidera (através da presunção) o segundo fator do binômio necessidade-possibilidade, o que pode levar à fixação de prestações alimentícias excessivas (que extrapolam as necessidades naturais e civis do alimentando), desnaturando a finalidade do instituto por meio do enriquecimento sem causa. Exatamente por isto, a nosso ver, a dinamização do ônus da prova, complementada com as outras medidas instrutórias supramencionadas, oferece a melhor saída para a eventual situação de probatio diabolica do alimentando, visto que subsidia os autos ¬ – na medida do possível – ¬ com elementos probatórios que aumentam a probabilidade de um provimento jurisdicional justo.
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1 GOMES, Orlando. Direito de família. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 427.
2 Segundo Flávio Tartuce, a solidariedade familiar deriva do princípio da solidariedade social (insculpido no art. 3º, I, da CF), que objetiva a construção de uma sociedade livre, justa e solidária: "por razões óbvias, esse princípio [solidariedade social] acaba repercutindo nas relações familiares, eis que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais." Sendo assim, "a solidariedade familiar justifica, entre outros, o pagamento dos alimentos no caso da sua necessidade, nos termos do art. 1694 do atual Código Civil." Cf. TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, v. 5, pp. 13-15 e 519-520.
3 GOMES, Orlando. Direito de família. [...], p. 427.
4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 5, p. 527.
5 Sendo assim, o direito à prestação de alimentos possui um núcleo axiológico patrimonial e extrapatrimonial (ético-social, pautado pelo princípio da solidariedade familiar. Cf. GOMES, Orlando. Direito de família. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, pp. 435-436. No mesmo sentido: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 27ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 5, p. 633.
6 TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, v. 5, p. 520.
7 TARTUCE, Flávio. Direito Civil. [...] pp. 523-524. No mesmo sentido: TARTUCE, Fernanda. Processo Civil aplicado ao direito de família. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012, pp. 195-198.
8 TARTUCE, Flávio. Direito Civil. [...]. p. 523.
9 TARTUCE, Fernanda. Processo Civil aplicado ao direito de família. [...], p. 196.
10 Na hipótese de o alimentante ser funcionário público, por exemplo, entendemos que – caso o autor tenha ciência de tal fato – não há que se falar em dificuldade na produção da prova da capacidade econômica, pois, atualmente, bastaria uma consulta no sítio eletrônico do portal da transparência para verificar os ganhos do réu; ademais, poderia também o autor requerer ao juiz a expedição de ofício endereçado à repartição pública em que trabalha o alimentante, com o objetivo de esclarecer quais são seus rendimentos.
11 Segundo Lagrasta Neto, "a hipossuficiência do alimentado nestes casos é evidente, posto que a renda do profissional liberal ou autônomo é de difícil comprovação, sendo caso de imperiosa determinação de inversão do ônus da prova para que o réu apresente seus rendimentos." Embora o autor faça referência à "inversão" do onus probandi, entendemos que se trata – conforme explanado no item III.2.a – de uma verdadeira técnica dinâmica. Cf. LAGRASTA NETO, Caetano. Prova dinâmica – parte vulnerável, in LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; e SIMÃO, José Fernando, Direito de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. São Paulo: Atlas, 2011, pp. 286-287.
12 TJSP, apelação com revisão 9132904-16.2009.8.26.000, rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 29.4.9. No mesmo sentido: TJSP, apelação com revisão 9096598-82.2008.8.26.0000, rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 4.3.9.
13 Sobre este tema, Lagrasta Neto anota que: "é essencial que os juízes, com esteio nos princípios constitucionais da solidariedade e igualdade entre as partes, da boa-fé que deve nortear a conduta processual e da garantia de acesso a uma ordem jurídica justa, apliquem, desde logo, a prova dinâmica, como circunstância do verdadeiro e eficaz julgamento, deixando de lado a ferramenta inerte do aguardo da comprovação ou o julgamento no estado, em razão da fata desta ou da própria incapacidade". Cf. LAGRASTA NETO, Caetano. Prova dinâmica – parte vulnerável, in LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; e SIMÃO, José Fernando, Direito de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. São Paulo: Atlas, 2011, p. 290.
14 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2013, v. III, p. 51.
15 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 4ª Ed, rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009, p. 100.
16 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, [...], p. 52.
17 Neste sentido: "Apelação cível. Ação de alimentos. Fixação. Binômio alimentar. Revelia. Inexistência de prova quanto aos rendimentos do alimentante. Ônus da prova. Presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial (...)" Cf. TJRS, AC n. 70031816622, rel. Claudir Fidelis Faccenda, j. 17.9.9.
18 Confira-se nesta linha: "À míngua de provas específicas quanto aos rendimentos reais do alimentante, deve o magistrado, na tarefa de fixação dos alimentos, valer-se dos sinais exteriores de riqueza daquele, a denotarem, ante a visão de seu patrimônio e de seu modo de vida, o seu verdadeiro poder aquisitivo, mormente quando se tratar de empresário ou de profissional liberal, dada a pouca credibilidade das declarações unilaterais feitas por eles, em juízo, a respeito de seus rendimentos mensais." Cf. TJSC, Apelação 2009.011622-1, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 9.12.10.
19 TJDF, Apelação Cível 2007061002869 (acórdão 301590), rel. Des.ª Haydevalda Sampaio, j. 9.4.8. No mesmo sentido TJDF, agravo de instrumento 108731520088070000, rel. Des. Flávio Rostirola, j. 14.1.9.
20 Conclusões do Centro de Estudos.
21 Vide nota n. 10.
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BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 4ª Ed, rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2013, v. III.
GOMES, Orlando. Direito de família. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
LAGRASTA NETO, Caetano. Prova dinâmica – parte vulnerável, in LAGRASTA NETO, Caetano; TARTUCE, Flávio; e SIMÃO, José Fernando, Direito de família: novas tendências e julgamentos emblemáticos. São Paulo: Atlas, 2011.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. 5.
TARTUCE, Fernanda. Processo Civil aplicado ao direito de família. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, v. 5.
Acesso em: 22.08.17
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*Heitor José Fidelis Almeida de Souza é advogado cível e atualmente cursa pós-graduação (lato sensu) em Direito Empresarial na FGV-SP (GVLAW)