A recente decisão do STF ao julgar a ADPF 324 e o RE 958252, afetados à repercussão geral entendeu pela constitucionalidade da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim, demarcando o entendimento no sentido que: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".
Antes da promulgação da lei de terceirização - lei 13.429/17 -, prevalecia a orientação do TST, fixada na súmula 331 que proibia a terceirização, salvo de serviços de vigilância, conservação e limpeza e de serviços ligados à atividade-meio, sem pessoalidade ou subordinação direta. O entendimento, de forma resumida, era da impossibilidade da terceirização da atividade fim.
Em que pese o cenário atual, induvidosamente positivo acerca da regulamentação da terceirização com a entrada em vigor da legislação indicada, diversas dúvidas pairam no âmbito empresarial, especialmente em relação à chamada “pejotização”, tais como: A nova lei autoriza a contratação de uma pessoa jurídica para prestar serviços para minha empresa?
A priori, importante salientar que a lei da terceirização não revogou nenhum dispositivo da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e permanecem vigentes e intocáveis os pressupostos de verificação da existência de vínculo de emprego: a subordinação, a habitualidade, a pessoalidade, a dependência e a onerosidade.
O principal equívoco é o entendimento de que terceirizar a atividade fim tornaria lícita a “pejotização”, ou seja, a substituição de um trabalhador com carteira assinada por outro contratado como pessoa jurídica, ou prestador de serviços sem vínculo empregatício.
Por isso, entender a diferença entre terceirização e “pejotização” é fundamental para a compreensão das alterações legais e para garantir uma segurança jurídica.
“Pejotização” e terceirização são institutos indiscutivelmente diferentes.
A termo “pejotização” consiste em contratar funcionários (pessoas físicas) por meio da constituição de pessoa jurídica para prestar serviços, camuflando uma relação de emprego especialmente pela presença da subordinação e com a finalidade singular de afastar o dever de pagamento das verbas e dos encargos trabalhistas e previdenciários, conduta que, por certo, continua sendo considerada ilegal.
Constatada essa ilicitude, os trabalhadores continuarão, indubitavelmente, recorrendo à Justiça do Trabalho visando o reconhecimento de seus direitos trabalhistas, principalmente o vínculo de emprego e seus reflexos.
A terceirização, por sua vez, se caracteriza quando uma sociedade contrata outra para executar uma atividade ou prestar algum tipo de serviço específico. Nesse caso, os trabalhadores devem ser empregados da empresa terceirizada, onde são contratados pelo regime previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com garantia de todos os direitos trabalhistas.
Assim, por derradeiro, a nova lei autoriza sim a terceirização nas atividades-fim da empresa, permanecendo, todavia, imaculado, o pressuposto para a terceirização lícita que exige a ausência de pessoalidade e de subordinação, pois a empresa contratante (tomadora) contrata a prestação dos serviços e não a pessoa.
Outra dúvida que paira sobre o empresariado é sobre a possibilidade de desligamento de funcionários contratados pelo regime CLT para recontratação como PJ, mantendo a subordinação do trabalhador à empresa, com definição de horário de trabalho, exclusividade e habitualidade, configurando, sem sombra de dúvidas, fraude passível de gerar prejuízos através da declaração de vínculo de emprego permanecendo a disposição legal contida no art. 9º da CLT que dispõe: “serão nulos de pleno direito aos atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Não se pode olvidar que é possível substituir mão de obra própria da empresa por terceirizada. Entretanto, deve-se respeitar uma carência de 18 meses desde a rescisão do contrato de trabalho e não existir qualquer subordinação, sob pena de fraude.
A terceirização é, sem sombra de dúvidas, uma forma moderna de contratação, que já é utilizada em diversos países como um modelo de negócio e uma alternativa de organização das empresas que buscam por especialização de serviços, mas a relação, cultura e natureza devem ser alteradas para eliminar os riscos de reconhecimento de vínculo de emprego, especialmente em relação ao requisito já mencionado da subordinação.
Outro aspecto importante recomendado para uma terceirização adequada é a certificação da contratação de uma empresa terceirizada idônea, que cumpre a legislação trabalhista, paga os salários em dia e de forma correta e que recolha todos os tributos, cumprindo a norma coletiva da categoria, especialmente porque a tomadora tem responsabilidade subsidiária e pode ter que arcar com os encargos trabalhistas e previdenciários dos funcionários caso a terceirizada não os cumpra.
Possível concluir, assim, que a regulamentação da terceirização aliada à referida decisão do STF no julgamento da ADPF 324 e do RE 958252 são inovações que deram clareza e segurança jurídica aos empreendedores e, ao mesmo tempo, observados os aspectos legais que autorizam a sua implementação permitem um planejamento de investimentos e alocação de mão de obra especializada, trazendo, sem dúvidas, mais eficiência aos negócios.
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