Tutelas provisórias nas ações envolvendo recuperação de crédito

1. Introdução.

Segundo a 14ª edição do relatório "justiça em números" publicado pelo Conselho Nacional de Justiça em 2018, o Poder Judiciário contava com um acervo de 80,1 milhões de processos pendentes de baixa no final do ano de 2017, sendo que mais da metade desses processos (53%) se referia à fase de execução¹.

O aludido relatório exarado pelo Conselho Nacional de Justiça ainda apura que a taxa de congestionamento dos processos de execução superam os processos que estão na fase de conhecimento, conforme se vê da tabela destacada abaixo:

²

 

Diante dos números alarmantes proferidos pelo CNJ, o tema das tutelas provisórias nas ações de execução, e nas ações envolvendo recuperação de crédito em geral, ganha extrema relevância não só para os operadores do direito, mas para a sociedade civil em geral.

O presente artigo versa sobre as problemáticas das tutelas provisórias nas ações de recuperação de crédito (ação de execução de título extrajudicial, ação de cobrança, monitórias e de busca e apreensão), mais especificamente sobre no que tange às tutelas de urgência e cautelares.

Para tanto, far-se-á uma breve análise das tutelas provisórias à luz do Código de Processo Civil de 2015, com algumas comparações entre o diploma processual vigente, e o Código de Processo Civil de 1973, com o intuito de demonstrar os avanços e retrocessos do atual sistema.

2. Sistemática das tutelas provisórias no CPC/15.

As tutelas provisórias são aquelas que asseguram ou satisfazem um direito (tutela cautelar ou tutela satisfativa), de modo que possuem sempre um caráter provisório, ou seja, que não é definitivo, pois podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo^3.

Consoante dispõe o artigo 294 do Código de Processo Civil, as tutelas provisórias se subdividem em tutelas de urgência e tutelas de evidência.

Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando: "houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".

Já no que se refere à tutela de evidência, esta será concedida quando "independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo"⁴. Ou seja, a tutela de evidência também é uma tutela de natureza satisfativa, mas sem o requisito da urgência.

Importante notar que, segundo aduz o parágrafo único do artigo 294 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência pode ser proferida em caráter incidental ou antecedente ao processo⁵.

No que diz respeito à tutela de urgência, o supramencionado dispositivo legal, subdivide a tutela de urgência em duas modalidades: (i) tutela de urgência de antecipada, de natureza satisfativa e (ii) tutela de urgência de natureza cautelar, que se baseia em uma situação assecuratória de um direito, ou seja, que garante um direito ainda não concedido pelo juízo.

No que tange à tutela cautelar, o artigo 301 do CPC/15 prevê as suas hipóteses de concessão, sendo certo que este tipo de tutela será pautada na "probabilidade do direito" e no "perigo de dano" ou no "risco ao resultado útil do processo"⁶.

Feitas as considerações gerais e inicias sobre a sistemática das tutelas provisórias no Novo Código de Processo Civil, passa-se aos estudos delas, no âmbito das ações envolvendo recuperação de crédito.

3. Da tutela provisória na ação de execução de título extrajudicial: diferença entre arresto executivo e arresto cautelar.

Conforme demonstrado, o art. 301 do Código de Processo Civil, os diversos tipos de arresto cautelar.

Esta medida cautelar, conforme também ressaltado, podem ser requeridas em caráter antecedente ao ajuizamento da ação voltada à obtenção da tutela ou na forma incidental (CPC, art. 294, par. único), de modo que exigem para sua concessão que o requerente demonstre tão somente a probabilidade de seu direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ao resultado útil do processo (CPC, arts. 300 e 305).

A tutela cautelar objetiva a proteger um direito – e não o processo – diante de uma situação em que o pretenso direito do autor encontra-se em estado de risco. Neste sentido, Igor Raatz e Natascha Achieta amparados na doutrina de Ovídio Baptista, asseveram o seguinte:

A tutela cautelar consistirá, pois, em alguma medida tendente a assegurar a frutuosidade do direito referido, mas nunca a satisfazê-lo. O que é satisfeito na tutela cautelar é o direito à cautela, o direito à segurança do direito, mas nunca o próprio direito protegido⁷.

Aliás, tal entendimento está corroborado pelo artigo 305 do NCPC, na medida em que este exige, do autor, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar.

É exemplo de medida cautelar, o arresto de bens do devedor, requerimento este que é muito utilizado na ação de execução de título extrajudicial.

O arresto, tem cabimento, quando aquele que se diz credor demonstra a probabilidade da existência do seu direito de crédito e o risco objetivo e atual de que o referido direito possa não ser satisfeito em face da insuficiência de patrimônio, do qual o devedor está se desfazendo para frustrar a futura execução.

Perceba-se, portanto, que o objetivo do arresto de cautelar dos bens do executado, é o de assegurar ao credor, um direito de ordem pecuniária, e não o resultado do processo.

Desta feita, basta ao requerente da medida, como dito, demonstrar ser titular de um direito ao recebimento de uma prestação pecuniária cuja satisfação é ameaçada por um comportamento reticente do requerido. Além de demonstrar fazer jus à tutela pecuniária, deve o requerente indicar os atos do requerido que visam a frustrar a efetividade de referida tutela para com isso obter decisão que torne indisponíveis bens suficientes para responder à futura execução.

A demonstração da titularidade de um direito ao recebimento de uma prestação pecuniária para fins de proteção via arresto se dá a partir da prova da existência de um crédito que, além de literal, há de ser líquido e certo.

Para Ovídio A. Baptista da Silva o requerente da tutela cautelar deve fazer prova do contrato que origina o crédito a ser resguardado. Nesta toada, são os ensinamentos do autor:

O dano a que se faz referência para justificar o pedido de arresto é antes de tudo um simples risco e, em tais circunstâncias, não se poderá exigir que a parte demonstre a veracidade absoluta do fato, a não ser como simples possibilidade de ocorrência^8.

No mesmo sentido, por exemplo, a orientação do TJ/SP que no julgamento do AI 2220325-85.2017.8.26.0000 deferiu tutela cautelar, ante a existência de crédito inscrito em cédula de produto rural e em virtude da prática de atos fraudulentos por parte do requerido mediante violação de cláusulas contratuais⁹.

Assim, importante ressaltar que o arresto de bens visa proteger o direito ao crédito, mas não a situação do "resultado útil do processo", como faz crer o requisito previsto no artigo 300 do CPC.

Neste diapasão os aludidos autores Igor Raatz e Natascha Achieta criticam o requisito de garantia do "resultado útil ao processo" para concessão do arresto cautelar. Vejamos:

No que diz respeito à tradução da urgência como "risco ao resultado útil do processo" o novo código deixa entrever, no seu bojo, uma nítida confusão conceitual. É que, para o Código, o direito à cautela repousa no plano do direito material (art. 305, novo CPC), o que é incompatível com a ideia, bastante difundida no Brasil, de que a tutela cautelar teria como objetivo garantir o resultado útil do processo. O que a tutela cautelar visa a garantir é a frutuosidade do direito, o que, somente por via reflexa, irá repercutir no resultado útil do processo¹⁰.

Esta confusão pode ser verificada no âmbito da jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pois já decidiu pela concessão de arresto cautelar nos autos da ação de execução de título extrajudicial quando apresentados indícios de risco ao resultado final da execução. Veja-se o arresto:

AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ARRESTO CAUTELAR. CABIMENTO. Os elementos probatórios demonstram a possibilidade de insolvência, de esvaziamento patrimonial e conduta temerária a frustrar o pagamento de credores, colocando em risco o resultado final da ação executiva. Agravo não provido^11.

Imperioso apresentar a diferença, no âmbito do processo de execução, entre o arresto cautelar e o arresto executivo.

O arresto cautelar, como demonstrado neste trabalho, está fundamento no artigo 300 e 305 do Código de Processo Civil, e necessita para sua concessão de existência de um crédito líquido e certo por parte do credor, bem como indícios de comportamentos fraudulentos provados pelo devedor, ou até mesmo de dano ao resultado final da execução

Já o arresto executivo está fundamentado no artigo 830 do CPC, de sorte que para sua concessão, basta que o oficial de justiça não encontre o executado.

Diante de tal cenário, mostra-se claro que os requisitos para concessão do arresto cautelar são bem maiores dos requisitos para concessão do arresto executivo, medida que acaba se tornando mais viável para o credor pois depende de apenas um requisito.

Entretanto, impende destacar que o arresto cautelar independe da necessidade de tentativa prévia de citação do executado, podendo ser requerido em caráter antecedente ou em caráter incidental.

4. Da tutela provisória nas ações de monitórias e de cobrança: a problemática sobre o inciso IV do artigo 54 da lei 13.097/15.

De início, ressalta-se que nas ações monitórias e de cobrança, é possível que o credor pleiteie nestas ações, o arresto cautelar com amparo nos artigos 300 e 305, ambos do NCPC.

Registra-se que, em tais ações, na maioria das vezes, o autor consegue fazer prova da existência de um crédito líquido e inadimplido. Ocorre que, nestas ações, fica mais custoso ao requerente postular pelo arresto cautelar dos bens do devedor, ante a incerteza do crédito debatido nos autos.

Todavia, o arresto é possível desde que se demonstre a insolvência do devedor, indícios de fraudes praticadas pelo requerido, bem como perigo de dano ou o risco ao resultado útil ao processo.

Desta forma, o egrégio Tribunal de Justiça mineiro já decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO MONITÓRIA - PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR - ARRESTO - DEFERIMENTO - REQUISITOS DEMONSTRADOS - VEÍCULO É O ÚNICO BEM PASSÍVEL DE PENHORA E JÁ FOI PENHORADO EM OUTROS AUTOS - Para a concessão da tutela de urgência, mister se faz que estejam demonstrados os pressupostos elencados no art. 300, do novo CPC, quais sejam: probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo - Especificamente sobre a tutela de urgência de natureza cautelar, o artigo 301 do novo CPC estabelece que ela "pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito" - Presente a probabilidade do direito e o perigo de dano, o deferimento da tutela cautelar em caráter de arresto é medida que se impõe¹².

Frisa-se, outrossim, que com o advento da lei 13.097/15 o inciso IV do artigo 54 consagrou a possibilidade do credor realizar a: "averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil".

Salienta-se que a lei 13.097/15 foi deveras criticada pela doutrina nacional que cogitou até pela sua suposta inconstitucionalidade e/ou inaplicabilidade¹³.

Cumpre advertir, contudo, que no julgamento do agravo de instrumento 2227855-14.2015.8.26.0000 o E. Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a alegação perpetrada pelo agravante no sentido de que o inciso IV do artigo 54 da lei 13.097/15 seria inconstitucional por violar o inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal de 1.988¹⁴.

Na ocasião dos autos, tratava-se de uma ação de obrigação de fazer em que o requerente alega que o requerido não cumpriu adequadamente o cronograma da obra e referida obra apresentar defeitos postulado, assim sua reparação, bem como, a adequação integral das edificações e instalações ao memorial descritivo e normas técnicas aplicáveis.

No referido julgamento, o TJ/SP decidiu que o inciso IV do artigo 54 da supramencionada lei é "Medida de caráter informativo e cautelar, que não restringe o direito de propriedade, não inibe a fruição do bem ou sua livre alienação ou circulação no mercado, senão e unicamente assegura garantia ao resultado útil do processo ao proponente da ação".

Sendo assim, em uma ação monitória e em uma ação de cobrança, é possível pleitear medida acautelatória no sentido de pleitear para que seja oficiado os cartórios de registro de imóveis com o objetivo de averbar a existência da ação judicial movida pelo credor, com arrimo no indigitado inciso IV do artigo 54 da lei 13.097/15.

Acontece que, ao pleitear a aludida medida, o requerente deve fazer prova do estado de insolvência dos devedores. Desta forma, veja-se a orientação do E. TJ/SP sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação monitória. Decisão que indeferiu o pedido de averbação da ação na matrícula de imóveis de propriedade do réu. INADMISSIBILIDADE: Os elementos dos autos permitem concluir que a procedência do pedido inicial poderá levar o proprietário à insolvência, o que justifica a adoção da medida. Aplicação do art. 54, inciso IV da lei 13.097/15. Decisão reformada. RECURSO PROVIDO¹⁵.

É certo também que a jurisprudência do E. TJ/SP também vem admitindo o cabimento da expedição de certidão premonitória em ação de conhecimento, pedido este que, todavia, deve ser atendido pela técnica da tutela provisória. Portanto, diferentemente da mera admissibilidade da ação de execução, o deferimento da certidão premonitória em ação de conhecimento exige a presença dos requisitos da tutela provisória (fundada na urgência ou na evidência) disciplinada nos arts. 294 a 311 do CPC/15¹⁶.

Desta forma, pela análise do que aqui foi exposto, nas ações monitórias e nas ações de cobrança é possível fundamentar a tutela provisória de urgência por meio de duas situações: (i) pedido com base no inciso IV do artigo 54 da lei 13.097/15 e (ii) pleito de expedição de certidão premonitória. Nas duas ocasiões, entendemos que o credor deve fazer prova de possuir um crédito liquido, com a possibilidade de levar o requerido a situação de insolvência.

Urge salientar que, caso o requerente venha a sucumbir nas ações em que averbou as certidões nos bens do requerido, o vencedor poderá ingressar com ação de indenização por eventuais danos sofridos, com fundamento no inciso I do artigo 302 do Código de Processo Civil.

5. Tutelas provisórias na ação de busca e apreensão.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, é possível pleitear tutela de urgência satisfativa ou cautelar em ação de busca e apreensão.

Tendo em vista que o objetivo da busca e apreensão é a apreensão de uma coisa que foi alienada ao credor, a medida cautelar mais comum neste tipo de ação é o sequestro caso fique evidenciado, por exemplo, a situação de deterioração da coisa.

Neste sentido, confira-se as lições de Ovídio Baptista:

"Tome-se como exemplo o caso do sequestro postulado diante da possível deterioração do bem levada a efeito por quem injustamente possui o bem. Diante dessa situação de perigo, o sequestro, sem dúvida, irá neutralizar a situação de perigo, porém sem satisfazer o direito daquele que supostamente tem direito à coisa".

Observa-se, ademais, que o artigo 3º do decreto lei 911/69 é expresso em conferir ao credor a possibilidade de obtenção de liminar desde que se faça prova "da mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento".

Não fosse o bastante, caso não localizada a garantia, é cabível a conversão da ação de busca e apreensão em ação de execução, com fundamento do 04º do supramencionado decreto, com redação dada pela lei 13.043, de 2014.

6. Considerações Finais.

Diante de tudo que foi exposto, podemos concluir que as tutelar provisórias possuem grande implicância as ações de recuperação de crédito, principalmente no que diz respeito às ações de execução, eis que a influência do tempo e o comportamento do devedor pode colocar o direito ao crédito em situação de risco. O relatório publicado pelo CNJ, no âmbito da "justiça em números" demonstrou que as ações de execução são o grande gargalo que ocupa as prateleiras da justiça cível. Tal fato impõe aos operadores do direito, maior agilidade com os processos executivo, de modo que a doutrina, a jurisprudência e a lei devem conferir medidas rápidas e eficaz para a concessão do crédito ao seu titular.

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1 O referido relatório abrange os anos de 2009 até 2018. CNJ, Justiça em Números. Acesso em 21 de outubro.

2 Ibdem.

3 É esta a redação dada ao artigo 296 do Novo Código de Processo Civil. Vejamos: "A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada". Com acerto, é a lição de Cécile Chainais para quem o fato de a decisão ser provisória não faz com que os seus efeitos não tenham aptidão para se tornarem definitivos. Assim, tomemos como exemplo a situação da parte que postula pela concessão da tutela provisória de urgência, fundamentando sua causa de pedir em uma cirurgia de urgência. Veja-se, se aquela medida for concedida à parte autora, consequentemente a cirurgia será realizada, de modo que os efeitos da tutela provisória de urgência serão tornados definitivos. Para ver mais sobre o tema: CHAINAIS, Cécile. La protection juridictionnelle provisoire dans le procès civil en droit français et italien. Paris: Dalloz, 2007, p. 223.

4 Ex vi legis, artigo 311 do CPC/15.

5 O procedimento da tutela requerida em caráter antecedente está previsto nos artigos 303 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. O parágrafo único do artigo 294 do CPC de 2015 legal não estava presente no Código de Processo Civil anterior, sendo certo que o artigo 796 do CPC/73 previa a possibilidade de instauração do requerimento de maneira incidental ou antecedente.

6 Consoante afirma o artigo 301 do Código de Processo Civil de 2015: "A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito".

7 RAATZ, Igor e ANCHIETA, Natascha. Tutela antecipada, tutela cautelar e tutela da evidência como espécies de tutela provisória no novo código de processo civil. In: Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume 15. Janeiro a Junho de 2015 Periódico Semestral da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: José Carlos Barbosa Moreira. www.redp.com.br ISSN 1982-7636 PP 268-298

8 DA SILVA, Ovídio Baptista. Do processo cautelar, 3ª ed., Forense: Rio de Janeiro, 2001, p. 241

9 TJ/SP, 19ª Câmara de Direito Privado, AI 2220325-85.2017.8.26.0000, rel. Des. Mario de Oliveira, j. em 5.3.2018.

10 Ibdem.

11 TJSP, 12ª Câmara de Direito Privado, AI 2146918-46.2017.8.26.0000, relª. Desª. Sandra Galhardo Esteves, j. 17.10.17

12 TJ/MG - AI: 10106170005818001 MG, relator: Evandro Lopes da Costa Teixeira, data de julgamento: 05/04/18, data de publicação: 17/04/18.

13 Para ver mais sobre o tema, veja-se Bruschi, Gilberto Gomes/Nolasco, Rita Dias/Amadeo, Rodolfo Da Costa Manso Real, Revista dos Tribunais. Fraudes Patrimoniais e A Desconsideração da Personalidade Jurídica No Código de Processo Civil de 2015.

14 TJ/SP - AI: 22278551420158260000 SP 2227855-14.2015.8.26.0000, relator: João Carlos Saletti, data de julgamento: 29/03/16, 10ª Câmara de Direito Privado, data de publicação: 01/04/16.

15 TJ/SP 21864563420178260000 SP 2186456-34.2017.8.26.0000, relator: Israel Góes dos Anjos, data de julgamento: 21/11/17, 37ª Câmara de Direito Privado, data de publicação: 22/11/17.

16 Confiram-se os seguintes acórdãos: Agravo de instrumento. Alienação fiduciária de imóvel. Ação declaratória de nulidade de atos jurídicos. Tutela provisória indeferida em primeiro grau. Pretensão à averbação premonitória em fase de conhecimento. Possibilidade. Art. 828, CPC. Aplicação subsidiária das regras que regem o processo de execução. Ausência de incompatibilidade. Decisão reformada. Recurso provido. (Agravo de instrumento 2089244-13.2017.8.26.0000, rel. Des. Bonilha Filho, 26ª Câmara de Direito Privado, j. 23.06.2017, grifou-se) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de conhecimento. Averbação nesta ação da matrícula de bem imóvel. Aplicação analógica do artigo 615-A do CPC afeto aos processos de execução. Possibilidade. Poder geral de cautela previsto no artigo 798 do mesmo diploma legal. Averbação que dará publicidade do conflito existente entre as partes, resguardando direito de terceiro. Recurso provido. (Agravo de instrumento 2262476-37.2015.8.26.0000, rel. Des. Teixeira Leite; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; data do julgamento: 15/02/16; data de registro: 15/02/16, grifou-se); "TUTELA ANTECIPADA. Ação monitória. Pretensão de concessão de arresto cautelar inominado, com base no poder geral de cautela. Não comprovada a necessidade da medida. De outra feita, possibilidade de averbação da demanda na matrícula do imóvel, por analogia ao art. 615-A do CPC, ainda que o feito se encontre em fase de conhecimento, o que resguarda suficientemente os direitos do agravante nesse momento processual. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." (Agravo de instrumento 2033348-87.2014.8.26.0000, rel. Des. Paulo Alcides; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; data do julgamento: 26/11/15; data de registro: 10/12/15, grifou-se);

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*Vitor Gomes Rodrigues de Mello é advogado.