Os atos de concentração horizontal e a atuação das autoridades antitruste no Brasil
Carlos R. Fernandes Jr.*
Os atos de concentração horizontal são o meio utilizado pelas empresas que atuam em um mesmo setor para convergir a participação no mercado. Esses agentes econômicos podem atuar tanto na venda como na compra de produtos, mas estão vinculadas a um segmento singular.
No Brasil, a principal norma legal que protege a concorrência é a Lei nº 8.884/94. Por meio da referida Lei, as autoridades antitruste coibirão, de forma preventiva ou repressiva, os atos que potencialmente resultem em controle de estruturas ou condutas fora dos limites legais. O que o nosso Direito Concorrencial protege é o livre acesso ao mercado, razão pela qual algumas condutas devem receber o crivo do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, que atua juntamente com a SEAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico – e a SDE – Secretaria de Direito Econômico.
Evidentemente, não será toda concentração econômica que deverá ser notificada ao CADE. A Lei 8.884/94, <_st13a_personname productid="em seu Artigo" w:st="on">em seu Artigo 54, parágrafo 3º, define expressamente quais os atos de concentração que serão submetidos à aprovação da Autarquia, e os parágrafos seguintes apresentam o procedimento a ser adotado, em conjunto com normas complementares.
É importante observar que a aplicabilidade das normas de proteção à livre concorrência possui um caráter eminentemente subjetivo. Para situações aparentemente semelhantes, há decisões distintas. A jurisprudência permanece em constante mutação, resultado da contínua evolução no mercado e o potencial impacto sobre a sociedade. É o exemplo prático do ‘cada caso é um caso’.
Há alguns anos, duas cervejarias que integravam o grupo líder do segmento no mercado apresentaram ao CADE uma notificação de um ato de concentração (AC nº 08012.005846/99-12). Ao proferir a decisão, pode se observar que o órgão apontou questões específicas para aprovar a concentração, mesmo com o eventual aumento da participação da nova empresa no mercado.
Ao apreciar a fusão, o que o CADE considerou, principalmente, foi o reconhecimento da chamada “eficiência econômica”. Ao analisar os custos com a concentração e as medidas compensatórias, prevaleceram as melhorias nas condições de produção, distribuição e consumo dos produtos comercializados. De onde pode-se constatar que o mero ato de concentração, mesmo que elevando a participação no mercado, só será rejeitado pelo CADE se o resultado potencialmente afetar as relações concorrenciais, causando um desequilíbrio no mercado.
Em um outro caso, o ato de concentração apresentado ao órgão decorreu da aquisição de uma empresa nacional do segmento de chocolates por outra da mesma área com atuação no mercado mundial (AC nº 08012.001697/2002-89). Novamente uma concentração horizontal. O Grupo Adquirente fundamentou o seu pedido de aprovação, dentre outros fatores, à eficiência econômica que a aquisição iria gerar.
Ao definir o mercado relevante no caso, o CADE constatou que o quadro pós-operação permitiria o exercício do poder de mercado pela nova empresa. E mais, trata-se de um mercado de restrito acesso à entrada de um novo concorrente, com importações não viáveis, de sorte que a eficiência econômica não compensaria os demais resultados oriundos da homologação da concentração. O ato foi integralmente reprovado.
Ambos os casos mencionados se referem a atos de concentração horizontal, enquadrados na previsão normativa que determina a notificação ao CADE que, após apreciação da SEAE e SDE, poderá aprovar (com ou sem ressalvas) ou reprovar a concentração. A intervenção do Estado zelará pelo o livre acesso ao mercado.
Como foi dito, a constante evolução do mercado impende aos órgãos antitrustes um estudo particular de cada ato. Há pouco mais de um ano a limitação territorial não era fator determinante ao analisar o faturamento das Partes envolvidas no ato de concentração, posição que se inverteu quando o CADE editou a Súmula nº 1, que aborda o tema.
O tema merece atenção e cautela. Os atos de concentração envolvem negócios vultuosos que poderão não ser concretizados se o estudo dos órgãos antitruste vislumbrarem potencial infração à ordem econômica. O mercado é cada vez mais cobiçado e os agentes econômicos, por seu turno, almejam a segurança jurídica nos seus investimentos.
____________
* Advogado do escritório Trigueiro Fontes Advogados
_________________