A regra geral da responsabilidade subjetiva do Código Civil, quando se fala que alguém está obrigado a indenizar, isso significa que o causador do dano agiu culposamente. Agir, normalmente, está ligado a uma ação voluntária. A esse exemplo, se ao lançar uma pedra a esmo em direção a uma floresta, acabo, ainda que sem intenção, por atingir uma pessoa que tirava fotografias no local, agi culposamente e está configurado o ato ilícito.
Ainda que a responsabilidade civil seja bastante evidente para os casos de ação voluntária, a omissão também é relevante para a configuração do ato ilícito.
O art. 1861 do Código Civil (assim como o artigo 1592 do Código Civil de 1916), determina a existência de ato ilícito quando há ação ou omissão voluntária, que viola direito e causa dano.
Na ação voluntária é mais fácil verificar a culpa do agente. Assim, no exemplo dado acima, é a ação do causador do dano (lançar pedra em direção à floresta) a decorrência direta do resultado danoso.
O exercício para aferição de culpa na omissão voluntária é distinto. Em razão de um dano verificado, pergunta-se: determinada pessoa poderia/deveria ter agido para tentar evitar o resultado danoso? A omissão da pessoa foi determinante para o dano experimentado por terceiro?
Segundo Pontes de Miranda3, "a abstenção, omissão, ou ato negativo, também pode ser causa de dano. Se o ato cuja prática teria impedido, ou, pelo menos, teria grande probabilidade de impedir o dano, foi omitido, responde o omitente". Sergio Cavalieri4, no mesmo sentido, afirma que a omissão "como pura atividade negativa, a rigor não pode gerar física ou materialmente o dano sofrido pelo lesado, porquanto do nada nada provém. Mas tem-se entendido que a omissão adquire relevância jurídica, e torna o omitente responsável, quando este tem dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado"5.
A omissão pode ser conceituada como "ato ou efeito de omitir-se, de deixar de dizer ou de fazer alguma coisa"6. Alguns autores, contudo, entendem que a omissão é sinônimo de negligência. José de Aguiar Dias7, por exemplo, afirma que:
[...] omissão é a negligência, o esquecimento das regras de proceder, no desenvolvimento da atividade. Negligência é a omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento. A negligência ocorre na omissão das precauções exigidas pela salvaguarda do dever a que o agente é obrigado. Configura-se, principalmente, no fato de não advertir a terceiro do estado das coisas capaz de lhe acarretar prejuízo, de não providenciar a remoção de objeto que produza dano deixado em lugar público; na ignorância e no erro evitáveis, quando impedem o agente de conhecer o dever; isto é deixar de ouvir o que é audível, deixar de ver o que é visível.
Não nos parece, contudo, que a omissão a que se refere o art. 186 esteja ligada apenas à ideia de negligência. Talvez o conceito seja mais amplo. O dever de indenizar pode, evidentemente, nascer pela omissão em observar as regras de proceder. Mas não nos afigura correto reconhecer que a omissão somente é relevante para a hipótese da negligência. Ainda que determinada pessoa não tenha dever de cuidado8 no caso concreto, pode ser observada conduta culposa. É o caso, por exemplo, de pessoa que deixa de alertar um cego que esteja tentando atravessar em local proibido, onde há risco iminente de atropelamento e, posteriormente, é atingido brutalmente por veículo em alta velocidade. Assim, conforme estudaremos a seguir, em nossa opinião, a omissão ganha contornos jurídicos quando há o dever de agir e não somente quando verificada negligência.
Diversos casos apreciados na jurisprudência apontam que, de fato, nas circunstâncias onde uma determinada pessoa poderia/deveria ter agido, de forma a evitar ou ao menos reduzir os efeitos danosos, nasce o dever de indenizar.
Nesses termos, por exemplo, em julgado apreciado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo9, colégio privado foi condenado ao pagamento de danos morais a menor que foi machucado no interior da escola onde estudava por seus próprios colegas. Segundo o tribunal, a genitora do menor, antes do evento que lhe feriu, já havia acionado o colégio relatando comportamentos agressivos de outros alunos em relação ao seu filho. Depoimento de testemunha também relatou que a professora da sala de aula teria conduta omissiva com relação ao bullying que era sofrido pela criança. Diversos outros julgados, também no mesmo sentido, têm condenado escolas públicas e privadas pela omissão em obstar o prosseguimento de bullying sofrido pelos alunos10.
No âmbito da assistência hospitalar privada, a omissão de médica plantonista que deixou de realizar exame complementar necessário e encaminhar o paciente ao ortopedista, fato que contribuiu diretamente para a consolidação irregular da fratura, que acarretou a deformidade e limitação articular do dedo lesionado também foi hipótese para configuração de responsabilidade civil, bem como condenação do hospital por danos morais11.
Não raras vezes, empresas também têm sido condenadas ao pagamento dos danos morais quando a inscrição no cadastro de inadimplentes é mantida mesmo após a quitação do registro desabonador. Nessas circunstâncias, a jurisprudência tem entendido que se a empresa se omite de excluir o apontamento em até cinco dias úteis do pagamento, a inscrição deve ser reputada indevida, ensejando o dever de reparar o dano moral sofrido pela vítima12.
Nos casos acima, a responsabilização decorre de um dever de agir, imposto pela própria lei, contrato ou procedimentos/normas técnico(a)s. No primeiro exemplo acima, houve inobservância do dever contratual de guarda/tutela da escola sobre os estudantes; no segundo, ausência de observância dos procedimentos técnicos do médico em face de seu paciente e, por fim, o último exemplo demonstrou descumprimento do dever de dar quitação regular em razão do adimplemento da obrigação.
No âmbito do direito público, a omissão do Estado também é relevante para o estudo da responsabilidade civil. Segundo Yussef Said Cahali13:
[...] desde que exigível da administração a execução da obra ou a prestação do serviço que teriam prevenido ou evitado o evento danoso sofrido pelo particular, identifica-se na conduta omissiva estatal a causa bastante para determinar a responsabilidade objetiva14 do Estado por sua reparação: no simples conceito de descumprimento de obrigação exigível já está embutida a ideia de culpa, só elidível se não demonstrada a excludente da inexigibilidade do ato omitido, posto como causa do dano, se demonstradas as exceções convencionais do caso fortuito, da força maior ou do ato próprio do ofendido15.
Nessa senda, são numerosos os julgados dos tribunais onde a responsabilidade do Estado é decorrente exatamente na omissão no dever de agir para evitar o dano. Cite-se, a esse exemplo, julgado em que determinada vítima "jurada de morte" sobrevive após ser alvejada a tiros, mas é assassinada por terceiros enquanto internada em hospital público. No caso concreto, entendeu-se que era obrigação do estado fornecer proteção adequada à pessoa então ameaçada de morte16.
Noutro caso, o município de Catanduva foi responsabilizado por lesões corporais sofridas por vítima que, ao passar sobre um bueiro com colocação de trilhos de trem veio a cair em um dos vãos do trilho e sua perna esquerda ficou ali presa, sendo necessária a intervenção da equipe de bombeiros para ser retirada do local. A omissão da manutenção na via foi causa direta para o dano sofrido pela vítima, segundo o tribunal17.
De todo modo, seja no âmbito do direito público, seja no âmbito do direito privado, nenhuma lei poderá cuidar de todas as circunstâncias em que uma pessoa ou o Estado devam agir para evitar o dano.
É verdade, contudo, que em alguns casos, o Código Civil irá, no âmbito da responsabilidade civil, de forma geral, elencar algumas hipóteses em que há o dever jurídico de agir. Cite-se, por exemplo, o art. 696, do Código Civil, que estabelece que no desempenho de suas incumbências, o comissário é obrigado a agir com cuidado e diligência, não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente, mas ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do negócio. Ainda assim, o Código não trará expressamente e com todas as letras as inimagináveis circunstâncias onde as pessoas deverão agir de forma a evitar um dano.
Fica, portanto, uma questão. No âmbito do direito civil, qual o critério jurídico para que o omitente possa ser responsabilizado? Quando há o dever de agir?
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*Faculdade de direito – Universidade de São Paulo. Programa de pós-graduação. Disciplina: dcv5948 – Responsabilidade civil extracontratual: fundamentos, funções e elementos. Docentes: José Fernando Simão e Maurício Bunazar.
1 Art. 186 (Código Civil 2002). Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
2 Art. 159 (Código Civil 1916). Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
A regra correspondente do Código Civil português é a seguinte: "ARTIGO 483º (princípio geral) 1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. 2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei"
3 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial. Tomo XXII. Direito das obrigações: obrigações e suas espécies. Fontes e espécies de obrigações. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958. p. 193 e ss.
4 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 38 e ss.
5 No mesmo sentido, segundo Antunes Varela, "a omissão, como pura atitude negativa, não pode gerar física ou materialmente o dano sofrido pelo lesado; mas entendesse que a omissão é causa do dano, sempre que haja o dever jurídico especial de praticar um ato que, seguramente ou muito provavelmente, teria impedido a consumação desse dano. Basta pensar, quanto à responsabilidade contratual, que o comportamento faltoso do devedor se traduz mais das vezes numa omissão – em não realizar ele a prestação (de coisa ou de facto positivo) devida. A mãe ou a ama que não alimentam a criança, o professor de natação que não socorre o aluno aflito, o automobilista ou o ciclista que não acendem as luzes do veículo, apesar de a noite já ter caído podem ter causado a morte da vítima pela omissão dos atos que tinham o dever de praticar e que teriam normalmente impedido esse evento". (ANTUNES VARELA, João de Matos. Das obrigações em geral. v. I. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 529).
6 ACADEMIA BRASILEIRA DE LETRAS. Dicionário escolar da língua portuguesa. 2ª ed. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 2008. p. 921.
7 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. v. I, 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 120/121.
8 Flávio Tartuce afirma que a negligência é caracterizada pela falta de cuidado + omissão. TARTUCE, Flávio. Direito civil: Direito das obrigações e responsabilidade civil. v. 2. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 360.
9 Tribunal de justiça de São Paulo, apelação 1000446-83.2016.8.26.0047, rel. Campos Petroni, j. 6 de fevereiro de 2018.
10 A esse respeito, vide os seguintes julgados, todos do Tribunal de Justiça de São Paulo: apelação 0014655-68.2010.8.26.0602, rel. Fábio Quadros, j. 23.06.2016; apelação 0000236-22.2012.8.26.0457, rel. Sergio Alfieri, j. 18.10.2016 e apelação 0004492-24.2012.8.26.0581, rel. José Maria Câmara Junior, j. 06.05.2015.
11 Tribunal de Justiça de São Paulo, apelação 1001542-61.2016.8.26.0071, rel. Hamib Bdine, j. 22.03.2018. Em sentido muito aproximado, julgado do STJ também condenou clínica médica pelas omissões dos médicos prepostos da clínica por um período de quase dois meses, não chegando ao diagnóstico correto da doença de que era acometida a paciente, o que culminou em seu óbito "RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MOVIDA CONTRA CLÍNICA MÉDICA. ALEGAÇÃO DE DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 DO CDC. 1. Demanda indenizatória proposta pelo marido de paciente morta em clínica médica, alegando defeito na prestação dos serviços médicos. 2. A regra geral do art. 14, "caput", do CDC, é a responsabilidade objetiva dos fornecedores pelos danos causados aos consumidores. 3. A exceção prevista no parágrafo 4º do art. 14 do CDC, imputando-lhes responsabilidade subjetiva, é restrita aos profissionais liberais. 4. Impossibilidade de interpretação extensiva de regra de exceção. 5. O ônus da prova da inexistência de defeito na prestação dos serviços médicos é da clínica recorrida por imposição legal (inversão 'ope legis'). Inteligência do art. 14, § 3º, I, do CDC. 6. Precedentes jurisprudenciais desta Corte. 7. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 986.648/PR, rel. ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/11, DJe 02/03/12).
12 Nesse sentido é o que determina acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, no recurso de apelação 1005458-98.2017.8.26.0320, rel. João Camillo de Almeida Prado Costa. j. 20.03.2018.
13 CAHALI, Youssef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P. 221.
14 Não é escopo desse trabalho tratar a eventual responsabilidade subjetiva ou objetiva do Estado. Todavia, é de se destacar a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, para quem a responsabilidade por omissão do Estado é subjetiva: "Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E se não foi o autor só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo. Deveras, caso o poder público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre por comportamento ilícito. E sendo responsabilidade por ilícito é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva". (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo, 30ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012).
15 Ainda segundo Celso Bandeira de Mello, há um relevante alerta na apuração da responsabilidade civil do Estado. Para o autor há necessidade de se apurar "em função do meio social, do estágio de desenvolvimento tecnológico, econômico, cultural, isto é, das possibilidades reais, médias, dentro do ambiente em que se produziu o evento danoso. Como indício dessas possibilidades reais, há que se levar em conta o procedimento do Estado em caso análogos e o nível de expectativa do próprio Estado em relação ao serviço increpado de omisso, insuficiente ou inadequado. Este último nível de expectativa é sugerido, entre outros fatores, pelos parâmetros da lei que o instituiu e regula, pelas normas internas que o disciplinam e até mesmo por outras normas das quais se possa deduzir que o poder público, por força deles, obrigou-se, indiretamente, a um padrão mínimo de aptidão". (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo, 30ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012).
A esse exemplo, entendendo que não houve omissão do Estado, cite-se: APELAÇÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – Demanda objetivando o pagamento de indenização por pretensos danos morais e materiais decorrentes de acidente que causou a morte do genitor da autora, preso em regime semiaberto, enquanto prestava trabalho externo em fazenda situada na zona rural de Bauru/SP, após ter sofrido descarga elétrica – A perquirição de eventual responsabilidade do Estado pelo infortúnio se dá pela lente da teoria subjetiva (culpa anônima ou impessoal), porque se está diante de alegado ato omissivo consistente na pretensa má escolha, por parte do ente público, de estabelecimento rural que arregimentava sentenciados para a prestação de trabalho externo (culpa in elegendo) - Conjunto probatório conclusivo no sentido de que a fiscalização exercida pela empregadora, no ambiente laboral, não foi deficitária – A empregadora (Fazenda Jaguacy) não faltou com a atenção ou cuidado necessário no trabalho desempenhado pelo autor, o qual estava sob a sua guarda e responsabilidade, tendo o acidente de trabalho fatal advindo de fato exclusivo da vítima, a qual descurou a ordem dos fiscais da fazenda, colocando em risco a própria vida – Estado que elegeu preposto habilitado – Não configuração de ato omissivo ensejador de reparação civil – Sentença de improcedência mantida – Recurso desprovido.(TJSP; apelação 0012717-31.2013.8.26.0053; relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do julgamento: 07/06/16; Data de registro: 09/06/16)
16 Tribunal de Justiça de São Paulo, recurso de apelação 0004824- 66.2014.8.26.0210, Rel. Edson Ferreira, j. 12 de março de 2018.
17 Tribunal de Justiça de São Paulo, recurso de apelação 1002229- 83.2015.8.26.0132, Rel. Reinaldo Miluzzi, j. 19 de março de 2018.
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