Introdução
Em setembro de 2017, os veículos midiáticos noticiaram que a ministra Cármen Lúcia, recém-empossada no cargo de presidente do STF, havia pedido licença para “quebrar o protocolo” em seu discurso de posse: a magistrada endereçara seus cumprimentos, antes de tudo, não às autoridades ali presentes, mas àquela a quem aludiu como a autoridade suprema da democracia: “ao cidadão brasileiro, princípio e fim do Estado, senhor do poder da sociedade democrática, autoridade suprema sobre todos nós, servidores públicos, em função do qual há de labutar cada um dos ocupantes dos cargos estatais”1. Sua retórica sinalizou uma compreensão que há pelo menos um século vem conquistando a adesão quase unânime dos Estados modernos: a ideia de que todo o poder político emana do povo.
Viver numa democracia impõe adequar-se a certos padrões. Colher dela não apenas as vantagens de fruir das liberdades públicas, como também os desafios (e mesmo os inconvenientes) de evitar a todo custo um modelo de ordem pública que possa descambar para o autoritarismo. É certo que a vida em sociedade requer um grau satisfatório de deferência às normas jurídicas e às instituições por elas criadas e reguladas. Certo, outrossim, que essas mesmas instituições não estão autorizadas – nos termos dos princípios de um Estado democrático de direito – a extrapolar um nível moderado ou razoável de imposição da força a fim de compelir ao cumprimento de suas decisões e ordens.
Inspirada por sua missão político-institucional (e constitucional) de vigiar os excessos de coerção e as ameaças, mesmo que cotidianas e sutis, ao regime democrático, a OAB mais uma vez atendeu à conclamação para defender a cidadania. O Conselho Federal da OAB ajuizou ADPF com a finalidade de questionar a constitucionalidade do tipo penal de desacato, inscrito no art. 331 do Código Penal. Pede-se que o referido injusto penal, decretado em um período ditatorial e impregnado de arbitrariedades, seja posto afora do âmbito de recepção da Constituição Cidadã de 1988, democrática por excelência. Os argumentos são fartos: evocam desde princípios constitucionais positivados (liberdade de expressão, legalidade, republicanismo, igualdade e Estado democrático de direito) até princípios definidos em normas de direito internacional (como o direito humano à liberdade de expressão na crítica à atividade estatal).
Proponho explorar um dos pontos aventados na peça processual redigida pela OAB, o qual me parece o mais relevante e definitivo para o reconhecimento da inconstitucionalidade em questão: o princípio estruturante da soberania do povo (art. 1º, parágrafo único da CF). Com base na leitura juridicamente adequada e moralmente responsável desse princípio, é forçoso atestar que a tipificação penal do desacato é inerentemente inconstitucional em um regime democrático, além de desnecessária e desproporcional. O roteiro de meu argumento principiará com a (1) posição da OAB no que tange ao atual estado legislativo e jurisprudencial do crime de desacato no Brasil; prosseguirá com uma (2) discussão teórica da ideia regulativa de soberania do povo; até desaguar, à guisa de considerações finais, em (3) apontamentos sobre o papel dos agentes públicos no Estado democrático de direito, a partir dos quais será possível julgar, finalmente, o quanto de absurdo há na referida tipificação penal.
1. OAB contesta o tipo penal de desacato
O primeiro passo para contestar a adequação constitucional do tipo penal incriminador de desacato fora dado pelo STF, quando sua quinta turma assentou, em dezembro de 2016, a contrariedade dessa norma às convenções internacionais de direitos humanos. Para o relator do caso, ministro Ribeiro Dantas, “a criminalização do desacato está na contramão do humanismo porque ressalta a preponderância do Estado – personificado em seus agentes – sobre o indivíduo”.2 A hierarquia entre agentes públicos e particulares, portanto, está em flagrante descompasso com a ordem democrática inaugurada em 1988 – a qual alberga, em caráter supralegal ou de emenda constitucional, normas internacionais de direitos humanos das quais o Brasil venha a ser signatário. Considerou-se que a penalização do desacato, na prática, equivale a um cerceamento da liberdade de expressão em uma de suas dimensões mais relevantes, ao contribuir para silenciar ideias e opiniões que questionem e critiquem o modus operandi e o status quo da atividade pública.
A mesma Corte que havia avançado sobremaneira, todavia, cedeu ao retrocesso. A terceira seção (órgão colegiado encarregado de uniformizar o entendimento do STJ em matérias de direito penal, que inclui, além da quinta, também a sexta turma) definiu que a conduta de desacato continua a ser criminalizada. Segundo o ministro Antonio Saldanha Palheiro, autor do voto vencedor3 no julgamento HC 379.269 do/MS, tal tipificação não obstrui a liberdade de expressão, pois não impede manifestações feitas pelo cidadão com “civilidade e educação”, ao mesmo tempo em que resguarda o agente público de possíveis “ofensas sem limites”4. Mais recentemente (março de 2018), a 2ª turma do STF, ao julgar HC, prolatou decisão que infelizmente ratifica a mesma tendência.5
A OAB, inconformada com a involução verificada, propôs ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 496/DF, distribuída ao ministro Luís Roberto Barroso) perante o STF, requerendo o reconhecimento com efeitos erga omnes da não-recepção do art. 331 do Código Penal (in verbis: “Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa”), devido a sua incompatibilidade com os preceitos previstos pela Constituição Federal vigente. A ação foi motivada sobretudo pela intimidação que esse tipo penal inflige à advocacia, que fica constrangida em sua atuação contra ilegalidades perpetradas por agentes públicos. “A advocacia acaba muitas vezes sendo tolhida do direito de atuar plenamente na defesa de seus constituintes sob a ameaça de ter sua atuação considerada criminosa injustamente”, esclareceu o presidente da Entidade, Claudio Lamachia.6 Recente episódio paradigmático foi a abusiva, vexatória e truculenta prisão do advogado Sávio Delano, efetuada pela Polícia Militar do Estado de Pernambuco em Caruaru, por alegado crime de desacato por parte de profissional em pleno exercício da atividade profissional da advocacia.7
Afinal, a instituição que porta natureza contramajoritária, encarregada de defender os cidadãos ante o arbítrio do Estado-Leviatã, não pode ver-se acossada pela admoestação espúria de um tipo penal. Ao representar seu cliente face às autoridades, a advogada ou o advogado necessita de plena liberdade de expressão, inadmissível qualquer censura ou represália institucionalizada. Até porque a criminalização do desacato pode ser vista, indiretamente, como um prolongamento de uma espécie de “criminalização da advocacia”. Considerando que, em parte significativa dos casos, o múnus público da advocacia confunde-se justamente com o questionamento das autoridades públicas, é válido dizer que estamos aí adentrando o âmbito da liberdade de exercício profissional. De outra óptica, o cidadão vê-se impedido de fiscalizar e escrutinar, por si mesmo, o desenvolvimento da atividade pública pelo servidor.
A petição promovida pela OAB concentrou-se em três frentes: i) o argumento da liberdade de expressão, ii) o argumento da legalidade e iii) o argumento republicano ou do Estado democrático de direito, relacionado umbilicalmente ao princípio da igualdade.
i) A norma do art. 331 do CP confronta a liberdade de expressão antevista no art. 5º, IX c/c art. 220, § 2º da CF, garantia contrária a qualquer censura de natureza política, ideológica ou artística; bem como o art. 13 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, que tutela a liberdade de pensamento e de expressão.8 E deve-se considerar que o STF tem uma longa e notável tradição jurisprudencial em favor da liberdade de expressão.9 Consta da petição da OAB o argumento de que deve haver uma maior “tolerância” às manifestações emitidas por indivíduos no exercício do controle democrático das condutas dos agentes públicos: “O temor de sanções penais necessariamente desencoraja os cidadãos de expressar suas opiniões sobre problemas de interesse público, em especial quando a legislação não distingue entre os fatos e os juízos de valor”.10
ii) Problema correlato refere-se ao princípio da legalidade, corporificado no direito penal primordialmente no princípio da taxatividade da lei penal. O verbo nuclear da ação típica – “desacatar” – é por demais semântica e juridicamente aberto e indefinido, fato gerador de dificuldades hermenêuticas para os julgadores e, por conseguinte, pretextos para arbitrariedades e desmandos por parte de agentes públicos inescrupulosos. Então o crime de desacato não raro apenas camufla a “imposição abusiva do poder punitivo estatal”. Os cidadãos restam, assim, completamente despidos da segurança jurídica imprescindível para um Estado democrático de direito saudável.
iii) Finalmente, a norma sob exame viola os pressupostos do Estado democrático de direito que apontam na direção do princípio republicano (art. 1º, caput, e seu parágrafo único). Na República Federativa do Brasil, “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. O republicanismo distingue-se de seu antípoda, a monarquia, na medida em que prescreve o autogoverno como fundamento inatacável do poder político: na república, o povo obedece somente às leis que estatui para si mesmo, sendo ao mesmo tempo soberano e súdito, autor e destinatário. Essa é a condição de legitimidade (e de possibilidade) de um Estado democrático. É inconcebível que um Estado seja democrático se sua autoridade não derivar, em última instância, ainda que de uma forma mediata (e mediada), da soberania popular.
Entre as várias emanações do princípio republicano, encontra-se a exigência de que as autoridades públicas se submetam, dentro das regras e dos princípios esboçados pelo direito, à autoridade última e irredutível dos cidadãos. Expressão dessa circunstância é a submissão das instituições e de seus respectivos servidores ao controle e à fiscalização do conjunto dos titulares do poder político: a sociedade. Em vista disso se assegura a igualdade política de todos os cidadãos perante a lei, em seu sentido formal (art. 5º, caput, da CF), donde são vedados privilégios ancorados em posições sociais, inclusive em posições que distinguem agentes públicos de privados. Não há distinção possível entre funcionários públicos e cidadãos particulares para fins de exercício dos direitos, sendo as distinções entre eles tão somente funcionais, mas nunca de hierarquia ou de privilégios – categorias de todo abolidas pelos regimes democráticos.
A aplicação de uma norma como o crime de desacato debilita a responsabilidade das autoridades públicas de prestar contas e dar informações em benefício dos cidadãos, e enfraquece a prerrogativa destes de fiscalizar e exercer controle sobre as atividades do Estado. A respeito da distinção hierárquica subjacente a esse tipo penal, a OAB manifesta em sua petição:
Essa distinção inverte diretamente o princípio fundamental de um sistema democrático, que faz com que o governo seja objeto de controles, entre eles, o escrutínio da cidadania, para prevenir ou controlar o abuso de seu poder coativo. Considerando-se que os funcionários públicos que atuam em caráter oficial são, para todos os efeitos, o governo, então é precisamente um direito dos indivíduos e da cidadania criticar e perscrutar as ações e atitudes desses funcionários no que diz respeito à função pública.11
Gostaria de enfatizar este aspecto do pedido da OAB: o fundamento da soberania popular. Parece-me, em verdade, que a liberdade de expressão no que concerne ao escrutínio e à crítica dos atos públicos é uma derivação direta do princípio republicano, isto é, do princípio de que toda a autoridade do Estado advém inexorável e exclusivamente do povo soberano. Deter-me-ei neste ponto.
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1 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. “Fala da posse na presidência do STF”. clique aqui. Acesso em 01 de fev. de 2018.
2 MARANHÃO, Fabiana. “STJ decide que desacato a autoridade não é mais crime”. Notícias UOL. clique aqui. Acesso em 19 de dez. de 2017.
3 Votaram também nesse sentido, compondo a maioria, os ministros Felix Fischer, Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi, Rogerio Schietti e Nefi Cordeiro.
4 MUNIZ, Mariana. “Desacato continua a ser crime, diz STJ”.
5 O Relator do pedido de HC, ministro Gilmar Mendes, considera que a tutela penal ao desacato visa a assegurar o normal funcionamento do Estado, ao proteger o prestígio da função pública. Não haveria afronta ao art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, pois a liberdade de expressão não teria caráter absoluto. Foi seguido pelos ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski. Ausente o Decano Celso de Mello, o ministro Edson Fachin foi o único a divergir. Conferir. “Palavra punida: Em pedido de HC, 2ª turma do STF diz que crime de desacato é constitucional”.
6 CONSELHO FEDERAL DA OAB. “OAB ingressa no STF para extinguir a eficácia do crime de desacato”. clique aqui. Acesso em 19 de dez. de 2017.
7 Ibidem: “OAB Nacional requer providência ao governo de Pernambuco por prisão arbitrária de advogado”. clique aqui. Acesso em 10 de jul. de 2018. Ao realizar prisão de advogado por crime de menor potencial ofensivo e sem a presença de representante da OAB, as autoridades policiais violaram as prerrogativas do art. 7º, inc. IV e § 3º do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906/94).
8 “1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar: a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. 3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões. 4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência”. In: Convenção Americana sobre Direitos Humanos (assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969).
9 O STF reconheceu a inconstitucionalidade de diversas normas jurídicas com arrimo na liberdade de expressão, como, por exemplo: (i) ADPF 130, que firmou a não-recepção da Lei de Imprensa (Lei n. 5250/67) pela Constituição de 1988; (ii) ADPF 187, em que se atribuiu ao art. 287 do Código Penal interpretação conforme à Constituição, não impedindo manifestações públicas em defesa da legalização das drogas; e (iii) ADI 4815, que declarou inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias.
10 CONSELHO FEDERAL DA OAB. “ADPF 496”. In: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. clique aqui. Acesso em 11 de jan. de 2018.
11 Ibid.
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*Antonio Oneildo Ferreira é advogado. Diretor-Tesoureiro do Conselho Federal da OAB.