O advento da lei 13.467/17, amplamente divulgada como reforma trabalhista, acendeu a polêmica em dois pontos importantes, o contrato autônomo e o contrato com colaborador pessoa jurídica (contratação PJ), os quais sempre foram questionados na Justiça do Trabalho, por meio de ações com pedido de reconhecimento de vínculo de emprego.
Esses pontos ficam evidenciados pela nova redação dos artigos 442 –B, da CLT e 4º - A, da lei 6.019/74, já que ambos, no primeiro momento, levaram a várias conclusões prematuras sobre a ampla e irrestrita legalização desses modelos contratuais.
Em que pese a alteração dos dispositivos citados, as relações jurídicas dentro do cenário trabalhista exigem a análise conjunta do aspecto principiológico e do sistema jurídico em que se formam os contratos de trabalho.
De início, o regime da contratação autônoma é bem difundido e tem suas bases questionadas pela doutrina e jurisprudência. Porém, o novo texto de lei buscou negar a existência do vínculo empregatício, ao estabelecer que "A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta consolidação" (art. 442 –B, incluído pela lei 13.467/17).
Desse ponto de vista o artigo de lei aparentemente teria relativizado o requisito da habitualidade do art. 3º, da CLT e ainda autorizado a exclusividade para esse tipo de contratação.
Contudo, a questão crucial é entender se o legislador poderia ou não criar uma presunção absoluta de inexistência de vínculo de emprego, principalmente quando considerado o princípio da primazia da realidade, do qual prevalece a percepção da realidade fática sobre os aspectos formais de um contrato.
Nesse sentido, como um dos princípios norteadores das relações de trabalho é a primazia da realidade, pode-se concluir que o artigo 442-B, da CLT dispõe de presunção relativa, não sendo coeso com o nosso sistema jurídico a criação de um fator impeditivo de vínculo empregatício, já que essas formalidades serão analisadas pelo Judiciário em conjunto com os elementos que permeiam a relação de trabalho.
Outro ponto importante dessa contratação é a cláusula de exclusividade. É sabido que a medida provisória 808/17 havia ajustado essa matéria prevista na reforma e excluído essa cláusula do texto original, contudo a medida provisória, ao perder sua validade, mais uma vez cedeu espaço ao texto expresso da lei 13.467/17, que permite a exclusividade.
Em contrapartida, analisando detidamente o tema, é possível observar que a relação autônoma está alicerçada na liberdade de atuação e organização, o que por si só levaria a uma contradição com o dispositivo legal, despontando uma insegurança jurídica para utilização dessa cláusula de exclusividade.
Por uma breve análise, esses pontos da contratação autônoma alterados pela reforma trabalhista necessitam de uma interpretação sistêmica, em virtude da insegurança jurídica provocada por experiências com outros grupos diferenciados, como se buscou fazer com os corretores de imóveis, na lei 13.097/15, salões de beleza, na lei 13.252/17 e com a representação comercial autônoma, na lei 4.860/65.
Sob o outro ponto polêmico, a redação do art. 4º, da lei 6.019/64, alterada pela lei 13.429/17, incluiu no texto da reforma a expressão "atividade principal", estabelecendo que "Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução".
No primeiro momento foram realizadas algumas distorções na interpretação da lei, sendo a principal fundada no argumento de que o texto de lei estava legalizando a pejotização, sob a ótica da possibilidade de se estabelecer um contrato de prestação de serviços transferindo a atividade principal de uma empresa.
Entretanto, mais uma vez é importante retomar o conceito simples da terceirização, no qual essa relação representa uma triangularização entre a tomadora de serviços (parte contratante), prestadora de serviços (parte contratada) e o empregado terceirizado, tendo esse último vínculo de emprego direto com a empresa prestadora, como previsto no artigo 4º - A, § 1º, da lei 6019/76, alterada pela lei 13.429/17.
Adentrando as bases conceituais, a mão-de-obra terceirizada detém vínculo empregatício com uma das partes, no caso a empresa contratada, o que já excluiria a contratação PJ da subsunção ao artigo 4º - A, pelo que não seria aplicável a esse tipo de contratação.
Desse modo, para afastar ainda mais essa questão o artigo 4º - B, da lei 6019/76, alterado pela lei 13.429/17, prevê critérios objetivos para a formação da relação terceirizada com a empresa prestadora de serviços (contratante), pois além do cadastro nacional de pessoa jurídica e registro na Junta Comercial, essa deve ter um valor mínimo de capital social compatível com o número de empregados (inciso III, “a” a “e”, art. 4º - B, da referida lei).
Por conclusão, esses artigos não dizem respeito a contratação PJ estabelecida entre duas empresas, sem a formação da relação triangular envolvendo mão de obra terceirizada, porquanto não houve a legalização da contratação PJ, mas sim a regulamentação de outra relação jurídica.
O aprofundamento nas questões conceituais e estruturais das relações de trabalho levam a uma análise mais segura e fundamentada em alicerces sólidos dentro dessa nova conjuntura normativa.
É de suma importância que as empresas se utilizem das alterações advindas com a reforma trabalhista sem perder de vista algumas bases das relações de trabalho, visando constituir relações seguras com seus contratados e principalmente se resguardar das inseguranças jurídicas sucedidas pelo atual momento de instabilidade no cenário jurídico trabalhista.
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*Fernanda Perregil é sócia do escritório Melcheds || Mello e Rached Advogados.