Recentemente, duas turmas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ("CARF") proferiram decisões aplicando o entendimento do STF e afastando a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Consequentemente, é razoável esperar que o mesmo entendimento seja aplicado em relação à exclusão desse imposto da base de cálculo da Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta ("CPRB"), o que poderia reduzir questionamentos quanto ao tema e à possibilidade de aproveitamento de crédito pelos contribuintes.
O STF, ao julgar o RE 574.706 (tema 69) sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o valor do imposto não constitui receita para a empresa. Contra a mencionada decisão, pendem apenas Embargos de Declaração opostos pela Procuração Geral da Fazenda Nacional, os quais ainda não foram analisados.
Antes mesmo do julgamento do STF, muitas empresas começaram a requerer a aplicação do mesmo entendimento à CPRB, para que fosse reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dessa contribuição, uma vez que a sua base de cálculo é essencialmente a mesma do PIS e da COFINS.
Os Tribunais Regionais Federais têm proferido decisões favoráveis reconhecendo o direito das empresas de excluir o ICMS da base de cálculo da CPRB. Inclusive, o próprio STF proferiu várias decisões monocráticas1 reproduzindo esse entendimento de forma a expandir a tese fixada no RE 574.706 para excluir o ICMS da base de cálculo da CPRB.
Dessa forma, observa-se a aplicação da tese fixada pelo STF pelos tribunais. Apesar disso, esse não era o entendimento que se observava no CARF, que proferiu decisões no sentido de manter a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS2. Em outro caso, o CARF proferiu decisão negando a aplicação do STF, em razão de o RE 574.706 ainda não ter transitado em julgado3.
No entanto, recentemente, a 1ª Turma da 2ª Seção e a Turma Extraordinária do CARF finalmente aplicaram a tese fixada pelo STF4 em relação ao PIS/COFINS. Em razão disso, é razoável que o CARF passe a se posicionar a favor da tese de exclusão do ICMS da base de cálculo também da CPRB, tendo em vista que o raciocínio é o mesmo utilizado para reconhecer a inconstitucionalidade da sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Caso haja a pacificação do entendimento no CARF, as empresas terão mais segurança para deixar de incluir o ICMS na base de cálculo da CPRB e para realizar compensação diretamente na via administrativa com créditos decorrentes dessa discussão. Enquanto isso não ocorre, ainda há risco considerável de questionamento por parte da fiscalização, caso o não pagamento ou a compensação não estejam baseados em uma decisão transitada em julgado.
No entanto, considerando a tendência de mudança de entendimento do CARF, é de se esperar que sejam proferidas outras decisões aplicando o entendimento do STF e afastando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS e, também, da CPRB. Dessa forma, espera-se que os contribuintes possam, em futuro próximo, efetuar o pagamento das contribuições sobre uma base de cálculo menor e reaver o seu crédito com risco reduzido de eventual autuação ou discordância por parte do fisco.
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1 (i) RE 1.004.609/PR, Decisão Monocrática da min. Rosa Weber; (ii) RE 1.103.041/SP, 1.044.194/SC, 1.034.004/SC e 1.070.936/RS, Decisões Monocráticas do min. Ricardo Lewandowski; (iii) RE 1.015.286/RS, Decisão Monocrática do min. Marco Aurélio; (iv) RE 1.017.483/SC, 1.021.180/SC e 1.088.880/RN, Decisões Monocráticas do min. Edson Fachin; (v) RE 1.066.784/SP, 901.783/SC, 1.017.317/SC e 1.076.156/SC, Decisões Monocráticas do min. Roberto Barroso; (vi) RE 1.066.786/SP, 922.623/RS e 1.102.633/RS, Decisões Monocráticas do min. Alexandre de Moraes; (vii) RE 1.089.608/SC e 997.121/SC, Decisões Monocráticas do min. Celso de Mello; (viii) RE 943.804/RS e 1.105.567, Decisões Monocráticas do min. Dias Toffoli; e (ix) RE 967.623/RS, Decisão Monocrática do min. Luiz Fux.
2 N°s dos Acórdãos: 3302-004.500 e 3401-003.631.
3 N° 3301-004.416
4 "COFINS E PIS BASE DE CÁLCULO ICMS EXCLUSÃO. O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços ICMS não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS. O Supremo Tribunal Federal STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário autuado sob o nº 574.706, em sede de repercussão geral, decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, o que afasta, de imediato, o anterior entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça STJ no Resp 1.144.469/PR, no regime de recursos repetitivos. (Acórdão n° 32010-03.725, 24.5.2018).
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*Cristiane Ianagui Matsumoto Gago é sócia da área previdenciária do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Diego Filipe Casseb é associado da área previdenciária do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Mariana Carvalho Bayma é associada da área previdenciária do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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