Diante a atual situação financeira do país, na qual instituições financeiras de grande porte e ativos financeiros se desvalorizam repentinamente, agravada pela grave crise política recorrente no Brasil, o que afeta a retomada de crédito e, consequentemente, o fôlego para o escape da crise que assola o Brasil, se tornou comum, infelizmente, a extinção arrebatada de negócios jurídicos firmados, em especial os negócios jurídicos decorrentes da promessa de compra e venda de unidade autônomas de prédio ainda em construção.
A extinção abrupta dos contratos gera consequências financeiras, econômicas e sociais, onde, muitas vezes, se torna complexo o entendimento das cláusulas penais, taxas, multas e demais encargos decorrentes da extinção do negócio jurídico.
A matéria é tão extensa que o Código Civil Brasileiro destacou um capítulo especial para tratar acerca das extinções contratuais (Capítulo II, do Título V, do Livro I da Parte Especial), envolvendo os diversos modos pelos quais o contrato deixa de existir.
Inclusive, foi recentemente noticiado acerca da audiência pública a ser realizada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no dia 27 de agosto de 20181.
Conforme muito bem destaca a matéria, os temas a serem discutidos na audiência pública do STJ são de grande relevância, buscando garantir a isonomia e segurança acerca das controvérsias destacadas.
Atinente à extinção dos contratos decorrentes da promessa de compra e venda de unidade autônoma de prédio em construção, pretende-se com o presente artigo debater quando a relação jurídica existente entre os signatários não segue para o caminho natural do cumprimento das obrigações.
Dessa forma, cumpre distinguirmos os tipos de termos utilizados para designar a extinção do contrato, nos atentando à rescisão, resolução e resilição.
A rescisão é termo de plurisignificados. Muitas vezes empregado como forma genérica de extinção do contrato – quando há o inadimplemento de uma das partes –, rescisão, na verdade, é o contrato de formação nula, iníqua ou anulável. Ou seja, é aquele contrato que não observou os requisitos subjetivos, objetivos e formais para sua formação2.
Já a resolução é apropriada para o caso de falta de cumprimento contratual, quando há o inadimplemento, portanto, sempre superveniente a formação do contrato3.
A resilição, por sua veze, é o desfazimento da relação contratual por vontade das partes4. Pode ser bilateral, quando recebe o nome de distrato, conforme artigo 472, do Código Civil Brasileiro, ou unilateral, o qual ocorre em apenas casos especiais, onde a lei expressamente ou implicitamente admita a extinção, conforme artigo 473, caput , do mesmo códex.
O distrato está incluído na resilição, já que o distrato é a extinção do contrato por vontade de ambas as partes, sem que haja qualquer inadimplemento contratual por nenhuma das partes (condição sine qua non para a resilição).
Portanto, nomear de distrato a extinção de um contrato de promessa de compra e venda de uma unidade autônoma em que o promitente comprador manifesta unilateralmente a intenção em extinguir o contrato, é equivocada.
Para o estudo em questão, vamos nos ater à resolução, quando há manifesta vontade de uma das partes em extinguir o contrato de promessa de compra e venda da unidade autônoma ainda em construção.
A resolução pode ser voluntária (475, CCB) e involuntária. A voluntaria é decorrente da deliberalidade de não cumprir de uma das partes, enquanto a involuntária é baseada na impossibilidade absoluta de cumprir com as circunstâncias do contrato, sem culpa do devedor5.
Ou seja, o signatário do contrato da promessa de compra e venda de unidade autônoma de prédio em construção pode, por mera deliberalidade, resolver o contrato, incorrendo em uma resolução voluntária.
Já no caso de resolução involuntária, o fato que leva o devedor a inadimplir o contrato deve ser superveniente de caso fortuito ou força maior, ou, até mesmo, da impossibilidade de cumprimento em razão de surgimento de uma situação imprevisível.
Havendo a resolução voluntária, o devedor responde pela perda e danos, devendo pagar todos os encargos decorrentes do seu inadimplemento, inclusive cláusulas penais.
Já na hipótese de haver resolução involuntária, o devedor não responde pelas perdas e danos, pois entende-se que, por não ter culpa em não cumprir suas obrigações, não deve ser mais penalizado6.
Independentemente da forma de resolução, o que se diferencia da forma de inadimplemento é a consequência da perda e danos, e não demais disposições do contrato, não sendo desconstituindo o contrato.
Neste sentido, na hipótese de as condições financeiras do promitente comprador mudar drasticamente, pode-se qualificar como resolução involuntária, tendo decisões dos Tribunais de Justiça a favor da resolução do contrato por impossibilidade econômica do adquirente (Ap. 1056668-09.2016.8.26.0100).
Portanto, na atual crise financeira enfrentada pelo país, onde se afeta os rendimentos da maioria da população, o contrato pode ser resolvido, sem que haja qualquer tipo de cobrança de perda e danos pelas construtoras e, inclusive, com a restituição daquilo que foi recibo.
Mas adverte-se que a mudança na situação financeira deve ser drástica e imprevista, superveniente a assinatura do contrato e cabalmente comprovada.
Veja que a forma que se dá a inadimplência é extremamente relevante, pois as consequências geradas podem resultar em maior abatimento do valor efetivamente pago às construtoras, bem como maior diminuição dos encargos contratualmente pactuado, até mesmo sua escusa, e isenção da perda e danos.
De fato, os encargos cobrados pelas construtoras são elevados, inserindo valores e porcentagens significantemente altos, inclusive com retenção de grandes valores e aplicação de multas altíssimas, visando onerar o máximo o comprador para evitar com que seja resolvido o contrato firmado.
Trata-se de estratégia que fere os direitos básicos de qualquer relação de consumo (4, caput, CDC), estando a jurisprudência combatente a está prática das construtoras.
Conforme citado anteriormente, a audiência pública promovida pelo STJ visa evitar referidas práticas, discutindo temas e grande relevância.
Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça redigiu o Enunciado 543 para sua Súmula, determinando que deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador diante da resolução do contrato. Integralmente se for o caso de culpa exclusiva da construtora.
Dessa forma, quanto a restituição dos valores já pagos, independentemente da forma do inadimplemento, há que haver a devolução parcial desses valores pela construtora, e integral se a construtora foi a exclusiva culpada da resolução do contrato.
O Código de Defesa do Consumidor já preconizava a impossibilidade de retenção total dos valores pagos prelo promitente comprador (53, caput, CDC), mediante pagamento em prestações, vindo o Enunciado nº 543 reiterar o que já era cogente.
Porém, custa lembrar, que na resolução do contrato pelo promitente comprador, as construtoras também sofrem prejuízos, pois deixam de arrecadar a totalidade da venda daquela unidade, o que pode comprometer o projeto da construção, bem como balanço financeiro da empresa.
É certo que na resolução por parte dos promitentes compradores as construtoras precisam assegurar, no mínimo, os encargos que tiveram com a retenção de exposição daquela unidade vendida como promessa. Isto quer dizer que deixaram de expor ao mercado uma parte da construção, de modo que a realocação da unidade autônoma no mercado, dependendo do momento em que é realizado a resolução do contrato, pode comprometer, e muito, o investimento realizado na construção daquele projeto, ainda mais se as resoluções ocorrerem em grandes quantidades.
O problema maior enfrentado, portanto, está nos patamares da restituição, quando a construtora não dá causa ao inadimplemento, para não desfavorecer qualquer dos lados.
Inclusive, há proposta do governo para regulamentar a resolução dos contratos de promessa de compra e venda do imóvel, através de uma Medida Provisória. Trata-se de uma expectativa desde 2017, já que até o momento não há qualquer Medida Provisória em andamento neste sentido.
Nela, se preocupam em definir os percentuais que as construtoras poderão reter do promitente comprador, chegando até 50% do que foi efetivamente pago pelo promitente comprador, no caso de inadimplência de prestações mensais, havendo limite de retenção de 10% sobre o valor do imóvel.
Há também um projeto de lei do Senado 774/15, que visa alterar um artigo da lei 4.591/64 (que dispõe sobre as incorporações imobiliárias) para dispor acerca dos patamares sobre a devolução das prestações pagas na eventualidade de resolução da promessa de compra e venda.
Enquanto ainda não há qualquer lei que regulamente tais percentuais, o Poder Judiciário vem analisando caso a caso, podendo a restituição do que já foi efetivamente pago pelo promitente comprador chegar até 70%, dependendo das condições de fato e de direito que compõe a lide.
Da mesma forma, os encargos pactuados também podem ser reduzidos, favorecendo o promitente comprador, consumidor, diminuindo ou até eximindo do pagamento de multa, taxas e emolumentos, já que a jurisprudência entende que o contrato de promessa de compra e venda de uma unidade autônoma é redigido unilateralmente pela construtora, tratando-se de um contrato que se assemelha às características de um contrato por adesão, momento em que a outra parte não pode realizar qualquer alteração.
Diante deste cenário, a revisão do contrato de promessa de compra e venda é realizada pelo Judiciário, momento em que se deve ponderar cada caso, analisando atentamente as cláusulas pactuadas e as condições fáticas e empíricas que às envolvem, para que seja obtida a devida prestação jurisdicional.
Portanto, a resolução do contrato é direito do comprador do apartamento, sendo legalmente previsto, tratando-se de ato voluntário, não sendo aceitável a resposta das construtoras de que eles não realizam a extinção do contrato.
Trata-se de direito personalíssimo, garantido legalmente, inclusive pela qualidade de consumidor que o comprador assumi, podendo resolver o contrato a qualquer momento que lhe convir. Além do mais, é assegurado a restituição paga pelo promitente comprador, seja parcial ou integral, dependendo do caso.
Lembrando que a resolução por iniciativa do promitente comprador pode ocasionar prejuízos às construtoras, as quais, pelo princípio da responsabilidade civil, não devem ser oneradas de forma impensada, vilificando estas empresas que possuem grande influência social e econômica.
Os patamares de multas e taxas implementadas pelas construtoras podem caracterizar abusividade, seja pelo direito civil ou pelo direito do consumidor, de modo que referidas cláusulas podem ser revistas no Poder Judiciário, havendo a redução ou extinção na hipótese da resolução da promessa de compra e venda de unidade autônoma.
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Rizzardo, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2009, Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Vol. II e III. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
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2 RIZZARDO, 2009. Pg. 202.
3 RIZZARDO, 2009. Pg. 202.
4 RIZZARDO, 2009. Pg. 202.
5 RIZZARDO, 2009. Pg. 263/264.
6 RIZZARDO, 2009. Pg.264.
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*Heitor Vieira de Souza Neto é sócio do escritório Vieira Neto Advogados.
*Mario de Queiroz Barbosa Neto é sócio do escritório Vieira Neto Advogados.
*Marcos Roda Magnani é advogado do escritório Vieira Neto Advogados.