O comércio de pontos ou milhas, de titularidade dos participantes dos programas de fidelidade, realizado por empresas que não são emissoras destas unidades, nem tampouco possuem qualquer sorte de relação comercial ou jurídica com as empresas de fidelização, configura-se, em tese, atuação à margem da lei, fazendo uso indevido das marcas.
Vejamos. As principais empresas de fidelização (vide sitio eletrônico da ABEMF) são regularmente constituídas à luz do ordenamento jurídico e, notadamente, recolhem vultuosos tributos, contabilizando de forma transparente e legal todas as operações levadas a efeito. Estas organizações empresariais têm altíssimo grau de governança corporativa, tendo os principais players deste segmento capital aberto na Bolsa de Valores, sendo auditadas de forma recorrente e em padrões internacionais de normatização e compliance.
Adiante, os Pontos ou Milhas são unidades de medida, utilizadas pelos programas de fidelidade, regularmente constituídos, disponibilizados, de forma absolutamente gratuita, para os participantes inscritos nos programas, como forma de premiar a sua fidelidade comercial à determinada empresa, fomentando a frequência de compra de produtos e serviços, com viés fulcrado no marketing empresarial, além de ser um segmento em franca expansão, gerando milhares de empregos e divisas ao País.
Os Pontos ou Milhas acumulados pelos clientes, que aderem aos programas de fidelidade, são disponibilizados de forma personalíssima, intransferível, de acordo com os regulamentos de cada programa, previamente aceitos pelos participantes no ato da inscrição, e preservados pelo sigilo da senha particular, de forma a proteger os participantes de fraudes e crimes "da internet" ou uso indevido de suas informações pessoais.
Importante registrar que o comércio de pontos e milhas de titularidade dos participantes dos programas, realizados por terceiros não autorizados, vem de forma intermitente, ocasionando aos participantes fraudes, quebra de sigilo de dados, utilização indevida de informações, transações não contabilizadas pela receita federal, ofensas de toda monta ao sistema tributário nacional, além de golpes dos mais variados, noticiados semanalmente nos meios de comunicação. E mais: dão oportunidade, em tese, a operações de lavagem de dinheiro.
Vale destacar com rigor o caráter não oneroso da concessão de pontos e milhas ao participante, uma vez que, no ato de acúmulo das unidades retrocitadas, de forma ordinária, não há qualquer custo envolvido aos inscritos nos programas.
De forma ilustrativa, e no caso concreto, basta que o participante, verifique que na loja A (que não é parceira comercial do programa) temos um produto à venda por R$ 10,00 (dez reais) e na loja B (que é parceira comercial do programa) este mesmo produto é vendido por R$ 10,00 (dez reais) e ainda disponibiliza o acúmulo de determinado número de pontos e milhas ao participante.
Ora, o propósito dos programas de fidelização (que nasceram nos Estados Unidos na década de 80) é justamente premiar o participante pela sua frequência a determinada compra de produtos ou serviços, de forma que seria um grande erro de estratégia trazer qualquer ônus a esta modalidade de marketing empresarial.
O consumidor fiel e frequente é o que as empresas buscam de forma incessante, quer seja através de anúncios nas mídias eletrônicas, sociais e impressas, ou por meio das chamadas promotoras de vendas, nos pontos de vendas, e ainda por meio desta modalidade denominada "fidelização" — indústria séria, cumpridora das obrigações tributárias, que atingiu uma penetração próxima de 80 % de participação da população no Canadá e dos Estados Unidos e que tem fomentado a economia de forma altamente reconhecida.
As empresas de fidelização realizam altíssimos investimentos em tecnologia e, notadamente, na proteção dos dados dos participantes, de forma que o comércio de pontos e milhas, realizado à margem do sistema tributário e do ordenamento jurídico do País pelos agentes terceiros, tem trazido aos envolvidos sérios gravames, inobservando qualquer tipo de garantia consumerista, nem tampouco a proteção à intimidade e ao sigilo de correspondência, guardados pela constituição.
É cediço coligir que o Artigo 25 do Codex Regulatório da ABEMF (Associação das Empresas do Mercado de Fidelidade) insculpe que: "é expressamente proibida a comercialização pelo participante dos Pontos ou Milhas oferecidos pelas associadas, sob qualquer forma, incluindo mas não se limitando, as hipóteses de compra, venda, cessões, doações, sucessão, herança, permuta ou qualquer outra forma de transferência gratuita ou onerosa."
Vale destacar que a imprensa frequentemente destaca a proliferação do mercado negro de compra e venda de milhas, exigindo cautela do consumidor.
De fato, todo o mercado empresarial nacional e imensa corrente de doutrinadores jurídicos classificam a modalidade sob comento. Importante trazer a lume que estudos de Direito Comparado relacionam que no Canadá e nos Estados Unidos é terminantemente proibido o comércio de pontos ou milhas de titularidade dos participantes, posto que esta modalidade desvirtuaria "in totum" o princípio norteador dos programas de fidelidade, qual seja, de forma personalíssima, premiar o indivíduo.
Por derradeiro, imperativo abordar-se a possibilidade de efetivar-se, em tese, na compra e venda de pontos ou milhas por terceiros, a insurgência de operações de lavagem de dinheiro (lei 9613/98), configurando-se, desta forma, grave tipo penal.
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*Carlos Arruda é advogado do escritório Nelson Wilians & Advogados Associados.