Quando se aborda o tema da arbitragem em propriedade intelectual surgem as seguintes indagações:
1º) É possível utilizá-la?
2º) Não há impedimentos legais?
3º) Como proceder?
A primeiramente umas considerações básicas relativas à propriedade intelectual, seu conteúdo e importância atual como instrumento de competição em uma economia de mercado. O autor então faz referência às questões mais controversas em matéria de arbitragem neste campo particular do direito, ou seja, assuntos que podem ser objeto de arbitragem, validade da CLÁUSULA DE ARBITRAGEM nos contratos relativos a direitos de propriedade intelectual, Medidas e intervenção de terceiros no processos de arbitragem e, finalmente, há uma discussão sobre o possível significado de uma sentença em um processo em que os danos são reclamados por violação de direitos de propriedade intelectual.
Quais são os direitos de propriedade intelectual?
Resumidamente, os direitos de propriedade intelectual são direitos que dão direito ao seu titular para a exploração exclusiva do item ou assunto que eles protegem. De fato, a característica distintiva deste tipo de direitos é que seus detentores são investidos de um direito de excluir outros, ou seja, com um direito que exclui terceiros de seus respectivos direitos ou de suas diferentes formas de uso ou exploração comercial. Qualquer pessoa que pretenda utilizar um direito de exploração exclusivo terá que obter autorização do seu titular, uma vez que é precisamente a essência do exercício do direito: autorizar ou permitir que terceiros utilizem ou trabalhem comercialmente ou, em outras palavras, proíbam a seu uso sem o consentimento do titular.
A propriedade intelectual inclui duas grandes subdivisões, direitos autorais e propriedade industrial. Os direitos autorais (Copyrights) protegem obras literárias, artísticas e científicas e os direitos derivados dos direitos autorais incluem a proteção de artistas intérpretes ou executantes, entidades de transmissão e produtores de gravação de som.
Os direitos compreendendo propriedade industrial são:
a) invenção patentes,
b) modelos de utilidade,
c) desenhos industriais,
d) segredos industriais,
c) sinais distintivos do comércio de produtos, serviços, comerciantes ou estabelecimentos comerciais, isto é, marcas (bens serviços), slogans comerciais (palavras, frases ou legendas utilizadas para complementar uma marca registrada), denominações de origem (indicações geográficas formadas com o nome de um país, Café de Colômbia Champagne da França, Jerez de Espanha), e nomes comerciais e insígnias. A propriedade industrial inclui também o tema de segredos comerciais ou know-how e o regime jurídico da concorrência desleal.
Em termos gerais e para os propósitos deste artigo, podemos dizer que a propriedade intelectual compreende direitos autorais, criações técnicas (patentes e modelos de utilidade), criações estéticas (desenhos industriais), sinais distintivos (marcas registradas, slogans, nomes comerciais e insígnias) segredos comerciais e concorrência desleal nos negócios
Como esses direitos são adquiridos?
Os direitos de autor surgem da criação. Ou seja, a criação é o meio de adquirir a propriedade governada por direitos autorais. O registro das obras é meramente para fins declarativos e publicitários, mas não é constitutivo do direito.
Patentes, desenhos e marcas devem ser concedidos pelo Estado. A criação técnica ou estética ou a utilização de uma marca registrada não são suficientes. A intervenção do Estado para conceder a patente ou o respectivo registro de design ou marca é necessária para se tornar o detentor do direito. Sem o título concedido pelo Estado, um não é o titular do direito sobre estes três itens incluídos no conceito de propriedade industrial. Pelo contrário, nomes comerciais e insígnias são adquiridos através do uso e seu registro é meramente para fins publicitários.
A Arbitrabilidade da Controvérsia.
Para que uma questão possa submeter-se a arbitragem, ela deve atender aos seguintes requisitos: a. Que o conflito seja determinado ou determinável; b. Que a questão seja litigiosa; c. Que seja capaz de liquidação, e d. Que o assunto litigioso tem um componente econômico.
Em essência, o quadro legal de referência para determinar se uma questão pode ser decidida por arbitragem é saber se é ou não capaz de liquidação. Mesmo as questões que, à primeira vista, podem parecer irreconciliáveis, são, de facto, conciliáveis, por exemplo, a ação civil decorrente de um crime, ou mesmo as consequências materiais de uma prática que restringe a concorrência ou os efeitos financeiros das ações administrativas de acordo com o processo judicial.
O que seria uma questão de arbitragem dentro do domínio da propriedade intelectual?
Na Colômbia, não há legislação específica sobre arbitragem em assuntos relacionados à propriedade intelectual e a doutrina arbitral sobre esta questão é escassa. Não obstante, e conscientes do fato de que a propriedade industrial é regida em grande parte
por regulamentos de ordem pública e que estas não pode ser submetido à arbitragem, acreditamos que os seguintes aspectos relacionados à propriedade intelectual podem ser objeto de arbitragem:
1. Os direitos de propriedade intelectual para criações protegidas por direitos autorais (obras literárias, artísticas, científicas e software) e especificamente aqueles relacionados ao direito, validade, alcance, infração e todos os problemas relacionados às licenças podem ser submetidos à arbitragem. Não há restrições neste campo para que os assuntos acima mencionados sejam decididos pela justiça arbitral, exceto, conforme indicado mais adiante, problemas relacionados a direitos não pecuniários.
2. No que se refere às patentes, os projetos industriais e os conhecimentos, os assuntos relacionados ao direito, alcance dos direitos, sua violação e todos os assuntos relacionados aos aspectos contratuais desses direitos podem ser objeto de arbitragem. No entanto, a justiça arbitral não teria jurisdição em matéria de validade de direitos sobre patentes e desenhos industriais, uma vez que este é um tema regido pelo regulamento de ordem pública e em que o legislador, no caso colombiano, especificou especificamente a jurisdição de o Conselho de Estado.
3. No que diz respeito ao saber-fazer, não haveria restrições, especialmente considerando que este direito específico à propriedade industrial é protegido pela disciplina da concorrência desleal.
3. No que diz respeito às marcas registradas, acreditamos que o direito, o escopo, a infração e as licenças podem ser objeto de arbitragem; não é assim a questão da validade4. Quanto aos nomes comerciais e insígnias, todos seriam arbitráveis, incluindo a questão da validade do direito.
4. De um modo geral, podemos dizer que, no que diz respeito à propriedade intelectual, todos os direitos de exploração de obras ou criações protegidas são susceptíveis de arbitragem, mas não o direito não pecuniário dos autores ou criadores, uma vez que isso é considerado parte do direito fundamental para a integridade e a personalidade de uma pessoa e, além disso, é um direito inalienável. E, como sabemos, os direitos inalienáveis não são capazes de arbitragem. Apenas interesses que podem ser resolvidos podem ser comprometidos e somente os direitos disponíveis são reconciliáveis, o que não pode ser indicado em relação aos direitos não pecuniários de autores ou criadores.
5. Sobre os direitos autorais, é necessário fazer uma distinção entre direitos individualmente exercíveis e direitos coletivos. Consequentemente, os conflitos relacionados aos direitos de exploração econômica (reprodução, comunicação pública, distribuição, cessão) autorizados pelo autor através de transações legais são questões arbitrárias; Da mesma forma, os conflitos legais que surgem entre o autor e sua empresa de gestão e entre estes e terceiros ou usuários podem ser objeto de arbitragem6, exceto, é claro, quando relacionados aos direitos não pecuniários, conforme indicado anteriormente.
6. Sobre o assunto das marcas registradas, os acordos de marketing bem discutidos e seus efeitos podem ser um assunto arbitrário. Deve-se lembrar que, nesses acordos, os proprietários de marcas, de acordo com a legislação dos países membros de uma comunidade econômica, que são titulares de marcas registradas, assinam um acordo de aceitação e tolerância para que seus sinais distintivos, idênticos ou similares possam competir em o mesmo mercado, desde que os elementos distintivos sejam introduzidos em seus sinais, a fim de evitar que o consumidor confunda ou confunde a origem dos produtos.
Referiremos a uma ação que ocorreu na legislação colombiana no que se refere ao uso de um nome comercial, como pode muito bem ser estendido a outros direitos de propriedade industrial e especialmente a sinais comerciais distintivos. Em um processo verbal para a proteção de um nome comercial antes da jurisdição ordinária, o arguido arquivou uma contestação com base na existência de uma cláusula de arbitragem, considerando que, por haver uma tal cláusula assinada entre as partes em conflito, os processos judiciais ordinários foram substituídos por justiça arbitral.
O demandante argumentou, no essencial, que os processos judiciais deveriam ser conduzidos perante o sistema judicial ordinário, uma vez que, em uma controvérsia sobre uma marca comercial, os consumidores teriam que intervir, pois seriam afetados pela confusão criada no mercado pela presença e uso simultâneo de dois nomes comerciais similares e, em qualquer caso, que a controvérsia não poderia ser submetida à arbitragem em virtude do fato de que envolveu os direitos coletivos dos consumidores, que as partes não tinham autoridade para decidir, uma vez que não são sujeito a liquidação.
O arguido argumentou que os direitos protegidos pela propriedade industrial, como nomes comerciais, são direitos pessoais, particulares, de direito privado, de conteúdo econômico, pertencentes ao seu titular e que, obviamente, em caso de infração, o sistema jurídico oferece ao seu titular os instrumentos processuais para sua proteção. Este é um direito pessoal, individual e privado, no ponto em que o proprietário pode vendê-lo, transferi-lo e usá-lo como garantia. De acordo com o arguido, ao proteger o direito pessoal individual do titular de um nome comercial, os consumidores também estão protegidos, uma vez que o que um nome comercial busca é que o público consumidor distingue um comerciante de outros no mercado e evite que ele seja confuso ou induzido em erro. De fato, o objetivo principal dos sinais distintivos é distinguir produtos, serviços ou comerciantes. Consequentemente, ao proteger ou reconhecer um nome comercial como propriedade do verdadeiro produtor, comerciante ou empresário, o consumidor público está protegido de qualquer possibilidade de confusão ou engano. O objetivo de um nome comercial como um tipo de sinal distintivo comercial é precisamente para distinguir, para identificar, bem como para evitar confusão ou engano entre terceiros.
E o fato é que, de fato, em uma controvérsia diante de um juiz ou árbitro que envolve um nome comercial, o que é resolvido é uma situação jurídica subjetiva de natureza individual que afeta necessariamente o público consumidor, uma vez que os sinais distintivos comerciais estão voltados para este grupo. Para dizer que, por isso, a controvérsia não pode ser sujeita à jurisdição arbitral é ignorar o motivo dos sinais comerciais e o fundamento da jurisdição arbitral.
Após recurso, o Tribunal resolveu esta controvérsia de natureza formal, afirmando que "no que diz respeito aos sinais distintivos, são evidentes duas relações: uma de natureza eminentemente privada e outra de interesse social. O titular de um nome comercial está protegido em uma relação de natureza privada, a partir da qual fica claro que este litígio trata de assuntos de relacionamento ou os usuários serão protegidos de forma reflexiva ou indireta, quando um juiz determinar, por exemplo, a quem um sinal distintivo pertence ou se houve uma violação do mesmo; mas a ação estabelecida pelo legislador é para o titular do direito pessoal e não para proteger os consumidores, usuários ou o público em geral.
A propriedade industrial, como o próprio nome indica, é um tipo de propriedade governada por direito privado, mesmo que um dos seus propósitos seja proteger os consumidores, evitando, por exemplo, confusão de marca comercial, produto, serviço ou comercial. Em suma, como afirma o estado latino, ius privatum quod ad singulorum utilitatem spectat (o direito de vantagem indivíduos privada).
Os direitos dos consumidores são protegidos diretamente através de outros mecanismos processuais, como os atos dos consumidores, as ações de interesse público e até mesmo as regras da concorrência desleal, mas não através de processos estabelecidos pelo legislador para proteger direitos individuais ou privados, como ações para proteger os direitos de propriedade industrial. E dado que em uma ação devido a uma violação desses direitos, as alegações de natureza privada são discutidas, as partes podem renunciar à opção de ter um juiz decidir sobre essas reivindicações e, em vez disso, permitir que a decisão seja tomada por árbitros.
Medidas de precaução
Um dos efeitos da aliança arbitral como resultado do exercício da autonomia privada daqueles que entram nela é a remoção do conflito da esfera da justiça comum. E é precisamente por essa remoção que os árbitros são investidos de poderes legais para assumir a sua função jurisdicional, entre as quais devemos destacar a jurisdição assumida pelo tribunal arbitral para decidir os litígios que lidam com a sua própria jurisdição (Kompetenz-Kompetenz (Competência-competência)) e a possibilidade de ordenar medidas cautelares. No que se refere ao último, é necessário ressaltar que o poder que os árbitros têm de solicitar medidas cautelares não resulta do acordo entre as partes, mas da função jurisdicional que cada arbitragem cumpre.
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*Silvana de Oliveira é juíza arbitral e vice-presidente da Câmara arbitral em Curitiba.