De acordo com a legislação anterior, mais especificamente do artigo 58, §2º da CLT, garantia-se ao empregado a remuneração, como horas de efetivo trabalho, do tempo despendido no percurso de ida e volta ao emprego e sua soma à jornada de trabalho desde que o local de trabalho fosse de difícil acesso e não servido por transporte público regular, e que o empregador fornecesse a condução. Tal hipótese fora posteriormente elastecida pela súmula 90 do Tribunal Superior do Trabalho, que passou a abarcar aquelas situações em que o empregador fornece o meio de transporte em razão de os horários de início e término da jornada de trabalho do colaborador não serem compatíveis com os horários do transporte público regular.
Indo em sentido diametralmente oposto, a nova redação do mencionado artigo passou a desobrigar totalmente o empregador do pagamento do título em questão, de modo que a partir de novembro de 2017, início de vigência da nova lei, as horas in itinere não mais são devidas em nenhuma hipótese.
Diante de tal cenário, é certo que durante um lapso temporal o empregador se deparará com realidades distintas dentro de sua empresa: i) empregados cujos contratos foram rescindidos até o último dia de vigência da antiga CLT; ii) empregados cujos contratos permaneceram em curso após a vigência da nova lei; iii) empregados contratados já sob o novo regime legal.
Nesse ponto, cumpre ressaltar que, por tratar-se as horas in itinere de questão de direito material, a nova lei não retroagirá para alcançar as relações jurídicas concluídas e desenvolvidas em período anterior à vigência da nova lei, respeitando-se, assim, o ato jurídico perfeito constitucionalmente assegurado. Portanto, os contratos de trabalho encerrados até antes da vigência da nova lei, portanto antes de 13.11.17, serão submetidos indubitavelmente ao antigo texto legal tendo os trabalhadores, desde que preenchidos os requisitos legais da época, direito a tais horas.
De outra parte, os empregados contratados após a vigência da nova lei, não terão direito a tais horas, pois o direito não mais existe em nosso ordenamento jurídico, não podendo, de forma segura, ser exigido.
O dilema surge para os contratos que permaneceram ativos após a alteração legislativa, e neste ponto, o Tribunal Superior do Trabalho, que é corte superior responsável pela fixação de entendimento jurisprudencial dominante e vinculante, ainda não fixou jurisprudência nem editou norma a respeito, o que tente a ser concluído em breve, tendo contudo o tribunal já indicado que tende a considerar devidas as horas de percurso para aqueles contratos antigos que continuaram ativos após a reforma trabalhista. Isso na prática, embora fundamentao por princípios protetivos e garantias legais existentes contra a inalterabilidade contratual lesiva, poderá resultar em quadro de desigualdade entre os antigos e atuais trabalhadores, podendo se questionar no possível incentivo à demissão de antigos funcionários para contratação de novos em seu lugar.
Certo é que muitas empresas optaram em manter o pagamento das horas de percurso para os contratos anteriores à nova lei após o início de sua vigência, o que acabou por incorporar o direito em definitivo naquele momento; salvo se já existente antes da reforma e ainda vigente, norma coletiva prevendo o mesmo direito, situação que se sobrepõe à nova lei até o final de vigência da referida norma, diga-se de passagem não mais sujeita à ultratividade também por força da nova lei trabalhista. Uma vez esgotada a vigência da norma coletiva, salvo negociação específica com o sindicato profissional prevendo a alteração do referido direito mediante ajustes mútuos diversos (substituição por direitos indenizatórios por exemplo) ou mesmo negociação coletiva para prorrogar o pagamento por determinado período até que a jurisprudência evolua (no intuito de fixar regra coletiva abstrata sobre a não incorporação imediata nos contratos), tais horas que vinham sendo pagas até então tendem igualmente a ser incorporadas, não podendo ser mais retiradas.
Desse modo, é certo que até que a questão seja definitivamente enfrentada e sedimentada pelo TST, seja mediante atos normativos emanados pelo tribunal seja através de jurisprudência sedimentada, enfrentaremos períodos de dúvidas e incertezas, inclusive com risco de interpretações contraditórias entre si, até que se atinja um consenso e se obtenha a segurança necessária para definição da melhor conduta a ser adotada pelas empresas em relação aos novos e antigos empregados. Enquanto isso, a negociação coletiva, conforme acima ressaltado, parece ser a melhor medida a ser adotada.
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*Marcelo Tavares Cerdeira é sócio do escritório Cerdeira Rocha Advogados e Consultores Legais.
*Ana Luiza Niero é advogada plena do escritório Cerdeira Rocha Advogados e Consultores Legais.