A resolução 4.662 segue uma tendência mundial de reforma nos mercados de derivativos de balcão, que visa incrementar a segurança e transparência das operações de derivativos de balcão. Tais medidas, dentre outras, tem sido adotadas por diversos países desde a crise que atingiu os mercados financeiros mundialmente há aproximadamente uma década.1
De acordo com a norma recém editada, as operações de derivativos que preencham certos requisitos estabelecidos na resolução 4.662 deverão ser garantidas por garantias denominadas como “margem inicial” e de "margem de variação"2.
Derivativos e operações cobertas
Nos termos da resolução 4.662, um instrumento financeiro será considerado um derivativo e, portanto, uma "operação coberta" para fins da aplicabilidade da resolução 4.662 quando apresentar, cumulativamente, as seguintes características:
I. Seu valor de mercado variar em decorrência de alteração de determinada taxa de juros, preço de instrumento financeiro, preço de mercadoria (commodity), taxa de câmbio, índice de preços ou taxas, classificação ou índice de crédito, ou outra variável similar, desde que, no caso de variável não financeira, esta não seja específica em relação a uma das partes do contrato;
II. Seu investimento líquido inicial for nulo ou pequeno em relação ao valor do contrato; e
III. Sua liquidação for realizada em data futura.
Nos termos do artigo 7º da resolução 4.662, não serão consideradas como "operações cobertas":
I. Instrumentos financeiros derivativos integrantes da carteira de ativos de Letra Imobiliária Garantida, de que trata a resolução 4.598, de 29 de agosto de 2017;
II. Instrumentos financeiros derivativos realizados entre instituições integrantes de um mesmo conglomerado prudencial;
III. Contratos a termo de moedas com liquidação física (FX forward); e
IV. Contratos de swaps de moedas com liquidação física (FX swap).
Outro ponto relevante e que era de grande interesse do mercado está disposto no artigo 9º, parágrafo 2º da resolução 4.662, o qual dispensa a obrigatoriedade de constituição de margem inicial nas operações de hedge realizadas com fundos de investimento constituído no Brasil e cujo conjunto de cotistas seja formado exclusivamente pelo controlador estrangeiro da instituição coberta e por entidades estrangeiras controladas por esse mesmo controlador. A dispensa está compreendida no princípio constante do item (ii) do parágrafo acima, visto que uma série de instituições financeiras brasileiras, com controladores estrangeiros, celebram suas operações back-to-back com referidos fundos de investimento no Brasil, operações estas que, no caso de uma instituição financeira de capital brasileiro, seriam celebradas no âmbito de seu conglomerado prudencial.
Instituições cobertas e contrapartes cobertas
Adicionalmente, a resolução 4.662 define as pessoas que deverão observar os requisitos de margem inicial e margem de variação que deverão ser constituídas no âmbito das operações de derivativos, quais sejam:
I. "Instituições cobertas": instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil que possuam, individualmente ou em conjunto com as demais entidades integrantes do grupo operacional3 ao qual pertence, valor nocional agregado médio4 das operações de derivativos superior a R$25.000.000.000,00 (vinte e cinco bilhões de reais); e
II. "Contrapartes cobertas": as instituições cobertas e qualquer entidade integrante de seu grupo operacional e qualquer outra entidade que possua, individualmente ou em conjunto com as demais entidades integrantes do grupo operacional ao qual pertence, valor nocional agregado médio das operações de derivativos superior a R$25.000.000.000,00 (vinte e cinco bilhões de reais).
Dispensas e Segurança
A resolução 4.662, ainda, expressamente excetua dos requisitos de margem inicial e margem de variação:
I. As operações de derivativos liquidadas por meio de entidade que se interponha como contraparte central, caso essa entidade:
II. Os contratos de derivativos com previsão de entrega física de mercadorias (commodities), exceto o ouro; e
III. As operações realizadas no âmbito do mercado de câmbio brasileiro de que trata a resolução 3.568, de 29 de maio de 2008.
Em linha com o objetivo de dar às partes segurança jurídica quanto à constituição de garantias reais para assegurar o adimplemento da parte devedora em uma operação de derivativo de balcão, a resolução 4.662 estabeleceu em seu artigo 20 que os instrumentos financeiros utilizados como margem de garantia inicial devem ser segregados dos patrimônios das entidades garantidora e garantida, de modo a assegurar sua disponibilidade nas hipóteses de insolvência, decretação de falência ou regime de resolução por parte das autoridades independentes.
O mesmo artigo também estabelece que é vedada a alienação ou a reutilização dos instrumentos financeiros recebidos em garantia para quaisquer outras finalidades. De forma inovadora, ao incluir a vedação à reutilização de garantias, o CMN fez alusão ao conceito de "rehypotecation", o qual é comum em jurisdições estrangeiras.
A resolução 4.662, que passou a vigorar a partir de 25 de maio de 2018, estabelece que ficarão isentas das exigências ali previstas, as operações realizadas até 31 de agosto de 2019.
Por fim, é inegável que a edição da resolução 4.662 faz com que o Brasil se alinhe definitivamente aos demais países pertencentes ao G20 no que se relaciona a marcos regulatórios e legais de mercados de derivativos, com os benefícios naturais daí advindos.
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1 Segundo a ISDA – International Swaps & Derivatives Association, a obrigatoriedade de garantir operações de derivativos de balcão é um dos mais importantes e transformadores aspectos da agenda global de reformas financeiras.
2 Os artigos 9º e 13 da resolução 4.662 estabelecem o conceito de "margem inicial" e "margem de variação".
3 Os artigos 3º, 4º e 5º da resolução 4.662 estabelecem o conceito de "grupo operacional".
4 O artigo 6º da resolução 4.662 estabelece o conceito de "valor nocional agregado médio" e sua forma de verificação.
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*Fernando Ruiz De Almeida Prado é sócio do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Tiago Araujo Dias Themudo Lessa é sócio do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Caroline Guazzelli Queiroz Gomes é associada do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Rafael José Lopes Gaspar é associado do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Fabio Moretti De Gois é associado do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Marina Dias Simonetti é associada do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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