O Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP tem seu fundamento constitucional insculpido no artigo 239 da Carta Maior, que recepcionou a lei complementar 7/70.
A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - Cofins, por sua vez, encontra embasamento constitucional no artigo 195 da Constituição Federal. O tributo foi criado pela lei complementar 70/91.
Atualmente, o PIS e a Cofins vigoram em dois regimes distintos:
1º) Regime Cumulativo - regido pela lei 9.718/98 e alterações posteriores. Neste regime não há desconto de créditos, calculando-se, regra geral, o valor das contribuições devidas diretamente sobre a base de cálculo.
2º) Regime Não Cumulativo – sendo o PIS regido pela lei 10.637/02 e a Cofins pela lei 10.833/03. Neste regime há desconto de créditos.
Com o advento das leis 10.637/02 e 10.833/03, que trouxeram as regras aplicáveis à Contribuição ao PIS (PIS) e à Contribuição sobre o Faturamento (Cofins) não cumulativas, surgiu a discussão acerca do termo "insumo", veiculado no artigo 3º, inciso II, das normas, e que se referia ao crédito a ser apropriado por empresas industriais e prestadoras de serviços para o cálculo das contribuições.
Por intermédio da edição das Instruções Normativas 247/02 e 404/04 pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, o órgão fazendário deu definição restritiva ao vocábulo "insumo", o que afetou rigorosamente os contribuintes vinculados ao pagamento das contribuições.
Frente ao narrado, diante da ofensa empreendida pela União, vários contribuintes recorreram ao Poder Judiciário com o objetivo de alcançarem a definição/dimensão correta da palavra insumo, especificamente no que diz respeito à sua aplicação nos casos do PIS e da Cofins tratados pelas leis 10.637/02 e 10.833/03.
As demandas dos contribuintes chegaram ao Superior Tribunal de Justiça, que por intermédio da 1ª Seção, no julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.221.170/PR, conhecido como "Caso Anhembi", sob o rito dos recursos repetitivos, concluiu o seguinte:
a) é ilegal o conceito de insumo previsto nas Instruções Normativas da SRF nºs. 247/02 e 404/04; e
b) o conceito de insumo para fins de creditamento do PIS a da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
O acórdão do RESp 1.221.170/PR foi publicado no Diário Oficial em 24/4/18.
O precedente firmado pelo STJ evidencia um cenário mais conveniente aos contribuintes, porque reconhece o direito aos créditos do PIS e da Cofins para os bens e serviços essenciais e/ou relevantes para a atividade econômica, dentro da concepção de um sistema de não cumulatividade cuja técnica a ser aplicada seria "base sobre base".
No julgamento do REsp, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, considerando os critérios da essencialidade e relevância delimitados no acórdão, decidiu pela devolução dos autos ao Tribunal de Origem, com o objetivo de que este analise cada item requerido na ação, de acordo com o objeto social da empresa.
Seguindo orientação do STJ, nos termos do que foi decidido no julgamento do REsp 1.221.170/PR, em razão das despesas específicas de cada contribuinte, as lides serão analisadas e decididas caso a caso.
Apesar do entendimento firmado, a contenda não termina no STJ, porque será analisado pelo Excelso STF no julgamento do RE 841.979/PE, selecionado como representativo de controvérsia sob o rito da repercussão geral.
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*Gustavo Pires Maia da Silva é sócio do escritório Homero Costa Advogados