Uma das hipóteses de isenção ocorre quando a soma das doações realizadas por um doador a um mesmo donatário não supere o limite estabelecido pela lei, que em São Paulo é de 2.500 UFESPs (R$64.250,00). Assim, se no ano civil as doações não ultrapassarem este limite, serão isentas de ITCMD.
Como o limite de isenção está atrelado ao par doador-donatário, então tanto o pai quanto a mãe podem aproveitar o referido limite para fazerem doações ao mesmo filho dentro de um determinado ano, correto? No entender do TJ/SP não, a depender do regime de bens do casal.
Em recente julgado proferido pela 9ª Câmara de Direito Público do TJ/SP, prevaleceu o entendimento de que quando os doadores são casados no regime da comunhão parcial de bens ou universal e realizam doações para o mesmo donatário, referido limite de isenção não pode ser utilizado para cada um dos cônjuges de forma individualizada, pois na comunhão de bens o patrimônio do casal é único, e, enquanto perdurar a comunhão, os haveres do casal permanecem indivisos em propriedade comum e os cônjuges exercem a propriedade sobre a totalidade dos bens.
Por conta disso, como o patrimônio do casal é comum, o limite de isenção também deve ser comum. Assim, a individualização dos bens do casal em regime da comunhão parcial ou universal de bens só pode ocorrer com o falecimento de um dos cônjuges ou com a dissolução do casamento. Portanto, se o casal decide doar bens patrimoniais na constância do matrimônio, para quem for, fará uma única doação.
Neste mesmo sentido, o Fisco Paulista, ao analisar um caso prático em sede de consulta, entendeu que "Cada doação realizada por pessoas diferentes, que não sejam cônjuges ou companheiros na vigência de regime de comunhão parcial ou universal de bens, a uma mesma donatária, será considerada um fato gerador". Em outras palavras, o ITCMD será devido tantas vezes quantos forem os doadores a um mesmo donatário, salvo se os doadores forem casados sob o regime da comunhão parcial ou da comunhão universal, quando a doação será considerada única.
Diante do exposto, verifica-se que tanto Fisco Paulista como Tribunal de Justiça têm entendido da mesma forma. Assim, diante desse entendimento, os contribuintes devem ficar atentos quanto às doações já realizadas ou as pretendidas para não serem surpreendidos com autuações e cobranças de ITCMD nesse sentido.
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*Ana Lucia Pereira Tolentino é advogada do Braga & Moreno Consultores e Advogados.