Tem sido recorrente no Brasil atual a veiculação, nas mídias escrita e falada, de notícias envolvendo o Poder Judiciário, notadamente o STF. Com efeito, não há um dia sequer que a imprensa deixa de divulgar notícias em que o Judiciário, em especial o STF, figure como protagonista maior em temas sensíveis ao clamor social, tais como saúde, educação, habitação, meio ambiente, corrupção (a exemplo do mensalão e da lava-jato) etc.
Essa situação encontra paralelo em todas ou quase todas as democracias contemporâneas, visto que, até meados do século XX, o Poder Legislativo desfrutava de uma posição de proa, vale dizer, sobranceira em relação aos outros poderes do Estado. O Judiciário funcionava, até meados do século XX, como um fiel cumpridor das leis (sobretudo dos códigos, como o código de Napoleão). Ele, o Judiciário, era tido como a "boca da lei", sendo-lhe vedada qualquer interpretação criadora de direitos, á exceção da interpretação meramente literal.
Por outro lado, ao final da segunda guerra mundial, as constituições, notadamente das nações democráticas, passaram a ter força normativa, aplicável, portanto, na resolução dos conflitos havidos na sociedade. Antes deste marco histórico, as constituições eram meras e retóricas proclamações de direitos, sem força normativa alguma, destinadas, ao menos, a inspirar e conformar a função dos legisladores.
Nesse viés, após a segunda guerra mundial, o Judiciário, com realce para as Supremas Cortes, em sociedades democráticas, abertas, plurais e complexas, assumiu ao papel de guardião maior da Constituição, aplicando os seus princípios e regras jurídicas, revestidos estes de grande amplitude semântica, ao cipoal de casos submetidos ao seu crivo.
De outra parte, coube ao Judiciário o papel contramajoritário de declarar ou decretar a invalidade de leis e atos normativos conflitantes com a Constituição.
Acresce ao que vem de ser exposto, ensinamentos colhidos em recentes escritos doutrinários do ilustre ministro do STF e jusfilosofo, Luís Roberto Barroso, que teve a oportunidade de destacar que, ao lado desse papel contramajoritário, as Supremas Cortes, nas democracias contemporâneas, encarnam também o papel de representação, atuando para preencher ou colmatar as omissões do outros poderes, a saber, do Legislativo e do Executivo.
No Brasil, o marco histórico específico dessas transformações por que tem passado o Judiciário, nas democracias contemporâneas, é a promulgação da Constituição de 88.
Trata-se, a CF de 88, em rigor de verdade, de um documento formal e analítico, repleto de regras e princípios, que, ao lado da organização do Estado, consagram direitos civis, políticos, econômicos, sociais etc.
De outra parte, muito embora previsto textualmente em nossas constituições republicanas (desde a CF 1891, passando pela EC 16\65), o papel contramajoritário do STF, como assim das demais instâncias, consubstanciado nos controles difuso e concentrado das leis e atos normativos, só veio a ganhar foros de realidade e concretude com a Carta de 88.
Ademais, ao lado desse papel contramajoritário, o STF tem exercido, com muita proficiência, o papel representativo, quando se depara com grave omissão dos outros poderes, a exemplo, sem se limitar a isso, do mandado de injunção e das intervenções no sistema carcerário.
Outro dado relevante, por oportuno, é que não se deve confundir as trajetórias do Direito Constitucional e das supremas cortes nas democracias contemporâneas, como vem de ser exposto, com o menor ou maior grau de ativismo do Judiciário, em especial das Supremas Cortes. Efetivamente, não se deve confundir o que é uma realidade insofismável nas democracias contemporâneas, a saber, a força normativa da constituição e os papéis contramajoritário e representativo do Judiciário, sobretudo das Supremas Cortes, com a dosagem e calibragem no desempenho desses papéis. Estas revelam e refletem, isto sim, posturas de ativismo ou autocontenção, que devem ser aplaudidas ou repelidas a partir da análise de cada caso submetido à apreciação e julgamento do Poder Judiciário.
Com efeito, atribuir, como querem alguns, a pecha de punitivista ao Excelso Pretório quando este, no caso da execução provisória da pena após o julgamento ema segunda instância, afastando-se de uma interpretação meramente literal da CF (talvez o pior e mais arriscado dos métodos de interpretação dos atos normativos, sobretudo das constituições), vale-se de hermenêutica constitucional hígida, louvando-se nos métodos evolutivo, sistemático, teleológico, pragmático e consequencialista, para pontificar, o STF, ao fim e ao cabo, que não malfere a Constituição, mas sim concorre para sua efetividade e a da justiça penal, a execução provisória da pena após julgamento em segunda instância.
De outro lado, é um rematado absurdo tachar de garantistas, como querem alguns, aqueles que, adrede e equivocadamente, em nome do devido processo legal e da presunção de inocência, sufragam o entendimento de que contraria a Carta da República a interpretação que chancela a execução provisória da pena após julgamento da segunda instância. Ao assim procederem, os pretensos garantistas, ao revés de homenagearem o devido processo legal e a presunção de inocência, militam sabidamente em prol da manutenção de uma sistemática processual de todo disfuncional e anacrônica, sobretudo a relativa aos recursos para os tribunais superiores, que privilegia, seletivamente, os criminosos de colarinho branco, em detrimento dos pobres e desvalidos, que não podem contratar a peso de outro caros e respeitáveis advogados.
Com efeito, o manejo de recursos protelatórios tem concorrido ao longo de anos para a decretação da prescrição da pretensão condenatória, o que, a toda evidência, favorece o descrédito na Justiça Criminal.
De 1988, ano da promulgação de nossa CF de 88, até 2009, o STF perfilhava o entendimento de que não viola a Constituição Federal a interpretação que admite a execução provisória da pena após julgamento de segunda instância.
Em julgamento realizado em 5\2\09, ao apreciar o HC 84.078, de relatoria do ministro Eros Grau, o STF, por 7 votos a 4, modificou seu entendimento a partir de uma interpretação puramente literal do art. 5, LVII, da CF, assentando a orientação de que afronta o princípio da presunção da inocência a execução provisória da pena após o julgamento em segunda instância, antes, portanto, do julgamento nas instâncias superiores.
Só agora em 2016, no julgamento do HC 126.292, o STF, fazendo coro com o substancioso voto do ministro Luis Roberto Barroso, que foi acompanhado pela maioria dos seus pares, voltou a agasalhar a tese de que a execução provisória da pena após julgamento em segunda instância não viola o princípio da presunção de inocência.
Sua Exa. pontificou o entendimento de que teria havido uma mutação constitucional, vale dizer, transformações e mudanças na realidade social teriam promovido uma modificação na percepção do ,direito pelos membros do Tribunal, de modo a procederem uma releitura da CF, a partir de uma interpretação sistemática dos incisos LVII e LXI do art. 5 da CF; e de uma exegese evolutiva, teleológica e pragmática dos aludidos preceitos da Carta, concluindo que, não sem antes lançar mão do postulado da proporcionalidade e da ponderação de interesses, não é consentânea com a efetividade da constituição e da Justiça Penal a interdição da execução provisória da pena após julgamento em segunda instância.
Esse entendimento da Corte veio a ser reafirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44 e no plenário virtual, em repercussão geral, no ARE 964346.
Para arrematar, cumpre assinalar que esse entendimento ora em voga no STF reflete um louvável ativismo judicial, na forma como acima tratado. Não somos partidários nem de ativismos judiciais exacerbados nem de autocontenção judicial desmedida. Pensamos que, como antes assinalado, a judicialização da vida, é um fenômeno inevitável nas democracias contemporâneas, em sociedades abertas, plurais e complexas, onde avultam os conflitos de interesse. Outro fenômeno distinto é a postura do Judiciário frente as demandas multifárias que lhes acorrem, dando lugar, na interpretação ou aplicação do direito, em especial da Constituição, a posturas ativistas ou autocontidas.
Entendemos que - por outro lado, com a devida permissão dos que pensam em contrário - em democracia representativas ainda frágeis e insipientes como a nossa é inelutável o ativismo do Judiciário, notadamente das supremas cortes, sem embargo da constatação óbvia de que, em regimes democráticos, melhor que os problemas sejam decididos na arena política, pelos representantes eleitos pelo povo.
No caso sob exame, inclusive ante a inércia do Parlamento (tem-se notícia de que tramita, ou está para tramitar, no Congresso Nacional uma PEC dirimindo e aclarando a questão da execução provisória das penas após julgamento em segunda instância), entendemos que é merecedor de encômios o ativismo judicial protagonizado em 2016 pelo STF, posto que milita em favor da máxima efetividade da CF e da Justiça Criminal.
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*Gustavo Hasselmann é procurador do município do Salvador/BA e advogado militante.