A publicidade estatal em época de eleições: considerações sobre a IN 01/18 e normas relacionadas

Em artigo publicado em 3 de abril pelo Migalhas, já expusemos nossa preocupação com o processo eleitoral deste ano. Naquela oportunidade, tratamos sobre a atuação da Justiça Eleitoral no combate às fake news (incluindo, neste conceito, os chamados deepfakes) e a sua potencial influência negativa nas próximas eleições (para acessar o artigo, clique aqui).

Pois bem. O presente texto também possui como objeto de reflexão a proteção do processo eleitoral brasileiro deste ano. Contudo, o foco será um pouco distinto do daquela oportunidade: aqui, discorreremos um pouco sobre a tentativa de proteção das eleições contra o uso desvirtuado da máquina pública por seus gestores (no caso, contra a utilização indevida da publicidade estatal).

Todavia, para preservar a objetidade que sempre tentamos aplicar em nossos artigos aqui no Migalhas¹, propomos, no presente, um recorte ainda mais específico: a análise do conteúdo da recém-publicada IN 01/18², assinada pelo Ministro da SG/PR³.

Os principais pontos tratados pela IN 01/18

Em 11 de abril de 2018 foi publicada a IN 01/18, trazendo novas e específicas normas que passaram a disciplinar a publicidade do Poder Executivo Federal⁴ durante o período eleitoral. A despeito de seu status normativo infralegal (e de certos – e inconcebíveis⁶ – erros e imprecisões técnicas nele presentes), o conteúdo deste diploma merece ser muito bem estudado, pois traz imporantes determinações e parâmetros a serem observados pelos gestores públicos federais⁶.

A IN 01/18 disciplina a atuação publicitária dos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, incluindo, portanto, as empresas estatais, tais como o Banco do Brasil, a Petrobrás e a Caixa Econômica Federal (Anunciantes "de peso" do mercado publicitário brasileiro). Entretanto, no caso da publicidade das empresas estatais, convém lembrar que estas devem também respeito ao disposto no art. 93 da lei 13.303/16⁷, que estabelece limites aos gastos com publicidade e patrocínio, ainda que eles tais limites sejam, na prática, por vezes valores meramente simbólicos, dado o volume de receita auferido por algumas dessas entidades (tais como, aliás, as mencionadas acima).

De início, a IN 01/18 organiza/estebelece vários conceitos, com destaque para o de "período eleitoral", esclarecendo que este se inicia 3 (três) meses antes do primeiro turno das eleições (começando, portanto, no mês de julho). Aqui, já merece o alerta: cuidado para não confundir "ano eleitoral" com "período eleitoral" (tal como, infelizmente, o faz a própria instrução normativa no título de seu capítulo IV).

Dentre as inúmeras e importantes determinações contidas em seus mais de 50 artigos, é possível destacar abaixo algumas de suas principais:

• A fixação de limites de despesas com publicidade e patrocínios com base no valor médio anual dispendido pelo determinado órgão ou entidade estatal nos últimos 3 (três) anos (anos não-eleitorais). Ou seja, a probição de despesa, em ano eleitoral, maior do que o valor médio que dispenderam nos últimos três anos;

• Justamente para que o cálculo do valor médio acima mencionado possa ser realizado, todos os destinatários da IN 01/2018 deverão, até 1º de dezembro de cada ano não-eleitoral, informar às autoridades o valor dispendido com publicidade durante cada um desses três anos não-eleitorais; e

• O dever de, em anos eleitorais e até o dia 30 de junho⁸, seus destinatários informarem, mensalmente, os valores mensais dispendidos com publicidade e patrocínio.

Em todos esses casos, para que se possa ser compreendido o exato alcance das regras estipuladas, há a importantíssima preocupação em delimitar o que, em termos financeiros, são "despesas" (quantias executadas, quantias liquidadas, quantias empenhadas, ...), bem como quais os tipos de publicidade cujos valores dispendidos devem fazer parte do cálculo mencionado (no caso, devem ser contabilizadas as despesas com "publicidade institucional", "publicidade mercadológica" e com "publicidade de utilidade pública", mas não os valores investidos em "publicidade legal"⁹).

Ainda, para o cálculo/dimensionamento do limite imposto ao gasto com publicidade, importam também questões como a existência de um contrato vigente, o histórico, a relevância da comunicação, o orçamento e os (assaz indeterminados e subjetivos) princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Adiante, a IN 01/18 estabelece importantes determinações que deverão obrigatoriamente ser observadas durante o "período eleitoral" (e não durante o "ano eleitoral", como imprecisamente registrou a norma no título de seu capítulo IV) e que, assim, merecem ser destacadas a seguir:

• O dever de suspender a publicidade (inclusive em meios digitais), sem alcançar, contudo, eventuais ações promocionais e de patrocínio;

• Como devem ocorrer as relações de seus destinatários com a imprensa (percebe-se, assim, que a IN 01/18 dispõe também sobre serviços de "comunicação corporativa", e não somente sobre serviços de "publicidade", como erroneamente descreve em sua ementa);

• Como deve ocorrer a suspensão na publicação de notícias, em meio digital, pelos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, com inclusão de nota explicativa informando tal limitação (mais um exemplo de serviço de comunicação corporativa, e não de publicidade);

• A suspensão de pronunciamentos de autoridades nas mídias estatais, bem como nas estações de rádio e nas emissoras de televisão particulares (regra que, claro, possui certas exceções, como a veiculação em horário eleitoral gratuito) (mais um exemplo de serviço de comunicação corporativa, e não de publicidade);

• A suspensão da atividade estatal em redes sociais (vedando, por exemplo, a inclusão de novos posts), bem como o bloqueio de interações (como comentários), sempre que possível¹⁰;

• A suspensão do uso da marca do governo federal em qualquer ação de comunicação, inclusive em placas de obras e meios digitais (determinação constante dos arts. 42 a 45 e sobre a qual possuímos sérias dúvidas em relação à possibilidade de sua fiscalização e eficácia na prática).

Apesar das restrições, é possível que, em casos excepcionais (de "grave e urgente necessidade pública"), a publicidade seja autorizada pela Justiça Eleitoral, desde que o pedido seja encaminhado via SECOM-PR¹¹ e esteja devidamente motivado.

Outros exemplos normativos sobre a temática

Por todo o exposto, é possível notar que a preocupação da IN 01/18 é o uso desvirtuado da máquina estatal por candidatos e/ou seus correligionários. O que se busca, assim, é combater a desigualdade de condições eleitorais com o uso do patrimônio estatal, para que o agente público no poder não se aproveite dos recursos estatais sob sua gerência para indevidamente favorecer eleitoralmente a si ou a outrem.

Assim, a IN 01/18 vem para regulamentar previsão contida na "Lei das Eleições¹²", de limitação da publicidade estatal institucional no período eleitoral ou em valores superiores à média dos primeiros semestres dos últimos três anos¹³.

Isso não significa, porém, que as restrições no ano e no período eleitoral sejam expressão de uma "má vontade" com a publicidade estatal em específico, uma espécie de preconceito com a atividade publicitária. Ora, outras normas também estipulam para as mesmas épocas, uma série de importantes determinações que não possuem relação direta com a publicidade estatal, mas que também buscam garantir eleições justas.

Exemplo: na mencionada Lei das Eleições, são vedadas diversas condutas aos agentes públicos em campanhas eleitorais. Dentre elas, a proibição de cessão de servidores para comitês de campanha, bem como de uso de bens públicos em benefício de candidato, partido ou coligação. São também por ela vedadas, no mesmo cotexto, a contratação estatal de shows artísticos pagos com recursos estatais e a participação em inaugurações de obras públicas.

Ademais, a própria Constituição Federal também disciplina o tema: além prever regras básicas sobre as condições de elegibilidade¹⁴, há também no Texto Constitucional a previsão de prazos de desincompatibilização, isto é, a obrigatoriedade da renúncia de Chefes do Poder Executivo com uma antecedência de seis meses das eleições que pretenderem disputar¹⁵. Todas essas questões são examinadas pela Justiça Eleitoral.

Por fim, a AGU¹⁶, no esforço de orientar os agentes públicos de forma simples e de fácil compreensão, elaborou e vem lançando renovadas versões da cartilha de "Condutas Vedadas aos Agentes Públicos Federais em Eleições – 2018". Essa cartiha aborda e esclarece diversos temas, desde a definição de agentes públicos para fins eleitorais, passando pela já citada desincompatibilização, e até noções sobre o calendário das eleições de 2018. A cartilha, já tradicional, está na 6ª edição, completando 10 anos nessas eleições.

De volta especificamente ao caso da publicidade estatal, a própria SECOM-PR recomenda a leitura dos subitens 9.1.1 a 9.1.3 da mencionada cartilha (veja aqui). Neles também apresentadas condutas vedadas, envolvendo publicidade estatal e o dever de impessoalidade, o limite de gastos a ser respeitado e as restrições de veiculação de publicidade estatal institucional de veicular publicidade institucional – todas já mencionadas nesse artigo.

Observação final

Apesar de todas essas regras e o desafio que representam, isto não significa que o dever de transparência dos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal deve ser suspenso durante o ano ou o período eleitoral. É preciso, assim, enteder muito bem esse cenário e lutar, simultaneamente, pela garantia do dever estatal de informar e pelo dever de não serem utilizados verbas, meios e mensagens publicitárias capazes de indevidamente interferir no processo eleitoral.

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1 Até o momento, além do artigo mencionado no parágrafo anterior, foram também publicados pelo Migalhas os seguintes: (i) "Recompensa de até US$ 5 milhões para quem reportar ativos de corrupção estrangeira sendo lavados nos Estados Unidos"; (ii) "Índice de percepção da corrupção: premissas indispensáveis para interpretá-lo"; (iii) "CEO da Ford é demitido após investigação do compliance da empresa"; e (iv) "O cigarro no banco dos réus: no Brasil, os aditivos; nos Estados Unidos, os advertisings".

2 Instrução Normativa nº 01, de 2018.

3 Sigla para Secretaria-Geral da Presidência da República. Lembrando que, no final do ano passado, foram repassadas diretamente à SG-PR as competências relativas à coordenação, normatização e ao controle da publicidade e dos patrocínios do Poder Executivo Federal (art. 7º, II, da lei 13.502/17).

4 Todos os órgãos e entidades que integram o SICOM (Sistema de Comunicação de Governo do Poder Executivo Federal).

5 Não necessariamente pelo potencial danoso que trazem à correta compreensão do conteúdo da norma, mas, principalmente, por mutios deles demonstrarem uma (ao menos aparente) falta de conhecimentos básicos, essenciais aos profissionais que atuam no setor de comunicação e ainda mais imprescindíveis àqueles com a atribuição de elaborar normas que o regulam.

6 Aliás, recomendamos fortemente que as próprias Agências de Publicidade contratadas por órgãos e/ou entidades do Executivo Federal também reflitam sobre seu conteúdo e tomem as cautelas necessárias, ainda que não sejam diretamente passíveis de responsabilização por eventuais descumprimentos.

7 “Art. 93. As despesas com publicidade e patrocínio da empresa pública e da sociedade de economia mista não ultrapassarão, em cada exercício, o limite de 0,5% (cinco décimos por cento) da receita operacional bruta do exercício anterior. § 1o O limite disposto no caput poderá ser ampliado, até o limite de 2% (dois por cento) da receita bruta do exercício anterior, por proposta da diretoria da empresa pública ou da sociedade de economia mista justificada com base em parâmetros de mercado do setor específico de atuação da empresa ou da sociedade e aprovada pelo respectivo Conselho de Administração. § 2o É vedado à empresa pública e à sociedade de economia mista realizar, em ano de eleição para cargos do ente federativo a que sejam vinculadas, despesas com publicidade e patrocínio que excedam a média dos gastos nos 3 (três) últimos anos que antecedem o pleito ou no último ano imediatamente anterior à eleição.”

8 Data esta a partir da qual, conforme já mencionado, inicia-se o período eleitoral.

9 Vale dizer que, em breve síntese, a “publicidade legal” é aquela que envolve a divulgação de balanços, editais, decisões e similares. Assim, os gastos da publicidade legal, sempre necessária, não entram no cálculo das despesas.

10 Isso porque nem toda rede social, ou mesmo outros meios digitais, permite bloquear comentários ou interações. Nesses casos, a IN prevê que caberá a cada órgão moderar os comentários, de forma a evitar que sejam utilizados para propaganda eleitoral ou divulgação de nomes e candidatos.

11 Secretaria Especial de Comunicação Social da Presidência da República.

12 Lei nº 9.504/97.

13 “Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...); VI - nos três meses que antecedem o pleito: (...); b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral; (...); VII - realizar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito;” (nosso destaque).

14 “Art. 14. (...); § 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exercício dos direitos políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na circunscrição; V - a filiação partidária; VI - a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para presidente e vice-presidente da República e senador; b) trinta anos para governador e vice-governador de estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para deputado federal, deputado estadual ou distrital, prefeito, vice-prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para vereador.”.

15 “Art. 14. (...); § 6º Para concorrerem a outros cargos, o presidente da República, os governadores de estado e do Distrito Federal e os prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.”.

É o caso, por exemplo, do governador que se afasta em abril para tentar ser presidente.

16 Advocacia-Geral da União.

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*Bruno Fagali é sócio fundador do escritório FAGALI advocacia. Mestre em Direito do Estado. Especialista em Direito Administrativo. Profissional certificado em Healthcare Compliance lato sensu pelo CBEXs. Formado em Direito. Advogado atuante em Compliance e nas áreas consultiva e contenciosa do Direito Público, Direito Publicitário e da Comunicação, Direito Anticorrupção, Direito Parlamentar e Direito Eleitoral. Associado efetivo e coordenador da Comissão Ética e as Agências de Publicidade do IBDEE.

*Lucas Pedroso é sócio do escritório FAGALI advocacia. Mestrando em Direito do Estado. Advogado atuante em Direito Público, Direito Publicitário e da Comunicação, Compliance, Direito Anticorrupção, Direito Parlamentar e Direito Eleitoral.