No caso, a corretora com a qual o autor possuía contrato realizou operação de venda de ações sem autorização, e, no dia seguinte, houve valorização dos papéis na bolsa. Por conseguinte, deixou o investidor de ganhar em aplicações na Bolsa mediante possível venda das suas ações por melhor preço.
A corretora, em sua defesa, enfatizou que as ações eram garantia de empréstimo concedido para a aquisição de parte delas. Todavia, não houve comprovação de que a venda de papéis observava contrato entabulado entre as partes. Conforme se nota da decisão, não foi estabelecido, contratualmente, limite a partir do qual a corretora estaria autorizada a liquidar autonomamente as ações.
Nesse sentido, a premissa que guiou o ministro Luis Felipe Salomão, em decisão monocrática, foi que a venda das ações ocorreu sem autorização, haja vista não ter a corretora comprovado que era autorizada a agir como o fez. Concluiu-se que, devido a ato ilícito da instituição, o investidor foi impossibilitado de perseguir posição de maior vantagem, havendo, como foi matéria de fundamentação da decisão, a perda de uma chance.
De fato, o art. 927 do CC é objetivo ao determinar que "aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Na relação jurídica material em análise, a ilicitude residiria na conduta da corretora sem permissão do correntista, e o dano, na perda da chance de lucrar com a venda dos papéis.
O instituto da perda de uma chance consiste, como foi consignado pelo ministro, em um dano específico, que não se identifica com prejuízo efetivo nem com dano hipotético. Ademais, como entende Luis Felipe Salomão em sua decisão, é
"Plenamente possível reconhecer que o ilícito praticado pelos recorrentes impediu a chance de obtenção de vantagem esperada pelo investidor, a venda das ações por melhor preço, chance inclusive referendada pelo fato próximo e concreto da valorização das ações, um dia após a venda ilícita."
Na doutrina, a perda de uma chance reside na perda da possibilidade de obter resultado vantajoso, valorizando as vias que havia para conseguir o resultado, para se avaliar a relevância jurídica da situação, devendo a chance perdida ser séria e real, não uma mera eventualidade, suposição ou desejo.1
Para além do instituto da indenização pela perda de uma chance, importa analisar a questão fática que envolve o mercado de capitais, especificamente as operações de compra e venda de ações na bolsa de valores.
De início, ressalta-se que os investidores não operam diretamente na Bolsa, mas através de sociedades corretoras membros daquela entidade. "O cliente emite uma ordem de compra ou venda à sua corretora, e esta se encarrega de executá-la no pregão".2
A operação à vista consiste na compra e venda de determinada quantidade de ações a um preço estabelecido, de modo que a oferta e a demanda originam os preços dos ativos no pregão. "Quando uma negociação é realizada, cabe ao comprador enviar o valor pago e ao vendedor fornecer o título-objeto da negociação".3
No caso da operação a termo na Bolsa, o investidor-comprador adquire a titularidade dos papéis, mas deve, no termo estabelecido, pagar à corretora o valor que ela desembolsou pelas ações, acrescido de juros. Com efeito, "o preço a termo de uma ação resulta da adição, ao valor cotado no mercado à vista, de uma parcela correspondente aos juros que são fixados livremente em mercado, em função do prazo do contrato".4
Em geral, as ações que o investidor comprou à vista constituem garantia do empréstimo tomado perante a corretora. Isso porque, caso o correntista tenha dinheiro em espécie, normal seria não comprar a prazo, para não se submeter aos juros inerentes à compra a termo.
Nessas operações, é usual que o contrato firmado entre corretora e investidor contenha cláusula de mandato que conceda àquela instituição o poder de liquidar as ações sem autorização expressa do investidor caso este ultrapasse certo de limite de risco, sendo o empréstimo garantido pela própria carteira do investidor.
Importa, aqui, destacar o conceito de liquidação, para melhor compreender a gênese do conflito em tela:
"A liquidação da operação é o processo de transferência dos títulos da corretora vendedora para a compradora e de pagamento correspondente de quem comprou para quem vendeu. A entrega dos títulos para a corretora compradora, o pagamento e o recebimento da compra e venda são feitos no terceiro dia útil a contar da data de realização da operação" (p.418; Mercado de Capitais; Juliano Lima Pinheiro).
Diante do exposto, percebe-se que, no caso objeto deste artigo, a inexistência de comprovação, por parte da corretora, de que havia cláusula que a autorizaria a liquidar as ações foi a base decisiva para a decisão do ministro que atribuiu ao autor o direito à indenização por perda de uma chance, pois associa-se a uma conduta ilícita por parte da instituição.
A contrário sensu, vale dizer, se existisse dispositivo contratual que autorizasse a corretora ré a realizar a liquidação como esta foi efetivada, ela teria agido dentro de seus limites jurídicos, não sendo configurados os requisitos para a indenização pela perda de uma chance e inexistindo qualquer mácula em sua conduta a legitimar a responsabilidade civil objetiva pela perda de uma chance.
Ainda é muito cedo para termos a real dimensão do impacto que a abertura desse precedente causará no mercado de capitais como um todo. Por um lado, é possível especular que essa decisão aumentará a percepção de segurança do investidor, o que pode incentivar a negociação de valores mobiliários, por outro, também é possível uma conjectura de que haverá um maior engessamento do mercado, uma vez que bancos e corretoras farão uma avaliação mais criteriosa do crédito fornecido para esse mercado.
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1 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10.ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.81, 82.
2 Introdução ao mercado de ações – 1985 – Comissão Nacional de Bolsa de Valores
4 PINHEIRO LIMA, Juliano. Mercado de Capitais. Editora Atlas. Ed. 8ª São Paulo, 2012: P. 442
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*Nathan Moreira Arcebispo é colaborador do escritório GVM - Guimarães & Vieira de Mello Advogados.
*Alice Rodrigues é estudante de Direito na UFMG.