O contrato de alienação fiduciária é um instrumento jurídico utilizado geralmente por instituições financeiras e/ou incorporadoras, na qual, em virtude de um contrato de financiamento para compra de um bem imóvel, o devedor dá ao credor o próprio imóvel como garantia de pagamento da dívida. O devedor, nestes casos, tem a posse indireta do imóvel até o integral cumprimento das obrigações contratuais. No caso de descumprimento do contrato principal (ou seja, de compra e venda), consolida-se a propriedade em nome do credor – chamado de credor fiduciário.
Por outro lado, o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis é um imposto municipal que tem como fato gerador a aquisição (ou transmissão a qualquer título) de um bem imóvel. Sem o pagamento deste imposto, o imóvel geralmente não é passível de transferência. O valor do ITBI varia em cada Município, mas pode-se ser cobrado até 3% do valor venal do imóvel.
Tendo em vista essas premissas, a Prefeitura de Sorocaba exigiu referido ITBI de uma incorporadora porquanto esta descumpriu “Instrumento Particular de Repactuação Contratual com Confissão de Dívida” e, portanto, houve transferência do bem imóvel garantidor da dívida. Em outras palavras, a polêmica do ITBI em casos envolvendo alienação fiduciária se dá nas hipóteses de inadimplência contratual.
As prefeituras se valem da lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que dispõe sobre o sistema de financiamento imobiliário e institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, em especial, do artigo 26, § 7°. Referido parágrafo prescreve que: “decorrido o prazo de que trata o § 1° sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio”.
Todavia, a 15° Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, por meio do Desembargador Relator Eurípedes Faim no Processo 2163248-21.2017.8.26.0000, decidiu pela ilegalidade da cobrança do ITBI. Em decisão em sede de antecipação de tutela, o Desembargador Relator entendeu que a depender “da natureza jurídica da alienação fiduciária será aplicada a ressalva constante no artigo 156 da Constituição Federal da República”. Dispõe o mencionado artigo que “compete aos Municípios instituir imposto sobre: (…); II – transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos de aquisição; (…)”. Em outras palavras, a CF veta a cobrança do ITBI por conta de transferência de imóvel em contrato de garantia.
Frisa-se que ainda não é final e, portanto, passível de recursos aos Tribunais superiores que darão a palavra final sobre o assunto.
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*Vladmir Silveira é sócio da Advocacia Ubirajara Silveira.