Após mais de ano de discussão do PL 555/15, por uma Comissão Mista da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, bem como da realização de três audiências públicas, onde compareceram, dentre outros, representantes do TCU, do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, da Confederação Nacional da Indústria e da BM&F Bovespa, foi publicada, no DOU da última sexta-feira (1º), a Lei de Responsabilidade das Estatais.
Em consonância com o art. 173, §1º, III da CF – segundo o qual a lei deverá estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, bem como as disposições para a realização de suas licitações e contratações –, a lei 13.303/16 veio para disciplinar o estatuto jurídico, o regime societário e a função social da empresa pública e a sociedade de economia mista, e estabelecer as disposições aplicáveis a esses entes e a suas subsidiárias, no que tange às licitações, aos contratos e as formas de fiscalização do Estado e da sociedade.
Dentre os 10 vetos que acompanharam sua publicação, destacam-se os dos artigos 13, VII, que, na redação do Anteprojeto, proibia a acumulação de cargos de diretor ou de diretor-presidente e de membro do conselho de administração pela mesma pessoa; 21, caput, que previa que o conselho de administração responderia solidariamente, na medida de suas obrigações e competências, pela efetiva implementação de suas deliberações; e 34, §4º, que predizia que, na adoção de procedimento sigiloso, depois de adjudicado o objeto, a informação do valor estimado deveria, obrigatoriamente, ser divulgada pela empresa pública ou sociedade de economia mista.
A publicação da lei 13.303/16 também despertou controvérsias a respeito de determinados temas considerados polêmicos – principalmente no que tange às regras atinentes a nomeações de conselheiros e dirigentes administrativos.
Neste ponto, ressalta-se a redação do art. 17, §2º, I e II da lei, que veda, especialmente, a indicação para o conselho de administração e para a diretoria, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, bem como de pessoa que tenha atuado, nos últimos 36 meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral.
No que diz respeito às mudanças em relação a lei 8.666/93, pode-se dizer que a Lei das Estatais inovou em diversos pontos.
Com relação à dispensa de orçamento detalhado, por exemplo, havia sido incorporado ao texto original da lei 13.303/16, a disposição do art. 6º, IX, ‘f’, da Lei Geral de Licitações, que disciplinava a existência, no projeto básico, de orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados. Contudo, a presidência da República entendeu por bem vetar a disposição, sob o argumento de evitar o enrijecimento desnecessário do procedimento licitatório em sua fase interna, inclusive com elevação de custos1. Ressalte-se que, muito embora o presidente interino tenha se valido deste argumento para vetar o dispositivo, dispensando o orçamento detalhado no projeto básico, nem mesmo o RDC - Regime Diferenciado de Contratação, instituído no ordenamento pela lei 12.462/11, possui disposição neste sentido.
Também no que diz respeito à dispensa de licitação em determinadas circunstâncias, polemizou o art. 29 da lei, que, em seu inciso X, dispôs ser dispensável a realização de licitação, por empresas públicas ou sociedades de economia mista, na contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural, bem como de outras prestadoras de serviço público.
Segundo críticas feitas por parte de juristas, a redação da nova lei implica clara contrariedade à Carta da República, já que, em seu art. 175, o legislador constituinte explicitou que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Assim, quando o legislador constituinte, em referido dispositivo, abriu o mercado das concessões, diz-se que não o fez com vistas a estabelecer qualquer privilégio entre a concessionária e o poder concedente, quanto ao processamento por licitação. Ao contrário, foi expresso e enfático na redação da norma regulamentadora da prestação de serviços públicos, sempre por meio de licitação – razão pela qual, na hipótese de inviabilidade da competição em quaisquer casos, dever-se-ia aplicar a regra de inexigibilidade de licitação, contida no art. 25 da lei 8.666/93, e não gerar, de forma aberta, um privilégio às concessionárias.
Por outro lado, a corrente mais otimista não crê que a norma do art. 29, X incorre em inconstitucionalidade. Isto porque, poder-se-ia, perfeitamente, interpretá-la de acordo com o art. 24 da Lei de Licitações – segundo o qual a dispensa de licitação na contratação com o Poder Público somente seria admitida se o preço do contrato fosse compatível com o do mercado, resguardando-se a justificativa de preço.
Outra inovação foi a supressão da singularidade como condição para contratação do notório especialista. Enquanto a lei 8.666/93, em seu art. 25, II, vindicava, como condição para a inexigibilidade de licitação, na contratação de notório especialista, tanto a notoriedade deste, quanto a singularidade do objeto, a Lei das Estatais suprimiu o último quesito, bastando, agora, apenas a notoriedade do especialista, e o enquadramento do serviço entre algum daqueles trazidos no art. 30, II, da lei 13.303/16.
Do mesmo modo, a Lei das Estatais modificou o limite de preços para dispensa de licitação nas contratações de pequenos valores. Enquanto o art. 24, I e II, da lei 8.666/93, previa quantias de 15 e 8 mil reais, em determinados casos, a lei 13.303/16 majorou ambas as quantias para 100 e 50 mil reais, respectivamente, em se tratando de obras e serviços de engenharia. Segundo a exposição de motivos apresentada, a majoração não só conferiu maior liberdade e flexibilidade de escolha para as estatais, como também inovou os valores da Lei de Licitações – a qual, apesar de possuir um PLS 559/13 há três anos em trâmite perante o Senado Federal, há muito não adia atualização de qualquer natureza.
Ainda no que diz respeito à aplicação do RDC, utilizada pelo legislador da Lei 13.303/16 em diversos pontos, diz-se que são inovações a (i) contratação integrada, (ii) inversão de fases como regra, (iii) inclusão dos modos de disputa aberto, fechado e misto, (iv) os critérios de julgamento "maior retorno econômico", "melhor conteúdo artístico" e "melhor destinação de bens alienados", e (v) a pré-qualificação permanente de fornecedores e produtos – disposições estas contidas nos artigos 42, VI, 51, 52, 54 e 64 da lei, respectivamente.
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1 Segundo os dizeres da mensagem de veto n.º 359/216. In: <_https3a_ www.planalto.gov.br="" ccivil_03="" _ato2015-2018="" 2016="" msg="" vep-359.htm="">. Acesso em 08.07/2016 às 13h54min. Fonte: Agência do Senado.
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*Gianfrancesco Genoso é sócio e CEO do escritório Arruda Alvim e Thereza Alvim Advocacia e Consultoria Jurídica.