Anotações à Ementa nº 2 do Ementário nº 3/2006 das turmas recursais cíveis do TJERJ. Inexistência de dano moral na hipótese de objeto estranho encontrado no interior de garrafa de bebida
Patricia Santa Maria Charpentier*
Andrea Maturano Rodrigues*
1. Introdução
Em 29 de março de 2006, foi publicado no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro1 o Ementário nº 3/2006 das Turmas Recursais Cíveis do TJERJ, cuja Ementa nº 2 assim dispõe:
“BEBIDA IMPRÓPRIA PARA CONSUMO. PROVA PERICIAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDARIA. DANO MORAL Fato do produto. Corpo estranho <_st13a_personname w:st="on" productid="em refrigerante. Não">em refrigerante. Não ingestão do produto. Laudo do ICCE atestando a impropriedade do produto para consumo. Responsabilidade objetiva do comerciante. Potencialidade do dano que enseja indenização. Preliminares de incompetência e de ilegitimidade passiva afastadas. Sentença que se reforma. TURMAS RECURSAIS 0083498/2005. CAPITAL - CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS – Unânime. JUIZ SIMONE CAVALIERI FROTA - Julg: 12/4/2005.”
No entanto, conforme será demonstrado, a tese ora ementada nos parece, salvo melhor juízo, equivocada, em que pese o gabarito dos magistrados que compõem o Conselho Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do TJERJ.
2. Reparabilidade do dano moral
A Constituição da República de 1988 eliminou qualquer dúvida acerca da reparabilidade do dano moral, quando assegurou, em seu artigo 5º, incisos V e X, além da indenização por dano material, a reparação moral decorrente da violação dos direitos da personalidade. Na verdade, quaisquer discussões ainda remanescentes foram caladas pela edição da Súmula nº 372 do Superior Tribunal de Justiça, a qual é clara sobre a possibilidade de cumulação das indenizações por dano material e moral oriundas do mesmo fato3.
Nessa linha, o Código Civil de 2002 prevê a indenização por dano moral em seu artigo 1864, inovando em relação ao dispositivo correspondente na edição datada de <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="1916, a">1916, a qual não mencionava expressamente o dano moral, utilizando a nomenclatura genérica “dano”, em que pese tal artigo, na visão de muitos, englobasse o instituto em referência5.
Diante disso, não há como discordar acerca da reparabilidade do dano moral, uma vez que a legislação pátria contemplou a hipótese. Sublinhe-se, no tema, a lição de Gustavo Tepedino e outros6, na obra Código Civil Interpretado: “a controvérsia quanto à reparabilidade do dano moral encontra-se, hoje, superada”.
Por conseguinte, a fim de enriquecer o debate que ora se propõe, necessário se faz conceituar o instituto objeto do presente estudo. Dano é, sem dúvidas, sinônimo de prejuízo. Consultando a boa doutrina, Antônio Jeová Santos o define como sendo “a diminuição do patrimônio ou detrimento a afeições legítimas. Todo ato que diminua ou cause menoscabo aos bens materiais ou imateriais pode ser considerado dano”7.
No que tange ao dano moral, destacam-se duas correntes doutrinárias que o definem: (a) a que entende ser dano moral uma ofensa à cláusula geral de tutela da pessoa humana, com base na Constituição; e (b) a que acredita que dano moral é causado por sofrimento ou incômodo que não é caracterizado pela perda pecuniária8.
De toda sorte, a segunda nos parece mais adequada, haja vista um sofrimento grave não precisar, necessariamente, ferir a cláusula geral de tutela humana para ocasionar transtornos à vítima, gerando um dano de natureza moral.
Nessa conjuntura, configura-se dano moral o prejuízo causado na esfera extrapatrimonial do indivíduo, o qual, nas palavras do eminente Carlos Alberto Bittar9, “se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis, ou constrangedoras, ou outras desse nível produzidas na esfera do lesado”. Assim, poderíamos definir, em breve síntese, dano moral como o prejuízo caracterizado pela não-materialidade do bem lesado.
Entretanto, como já muito debatido pela jurisprudência e doutrina nacionais, não é todo aborrecimento, dor, vexame, humilhação, ou violação dos direitos da personalidade, tais como a honra, nome, intimidade, privacidade e liberdade, que configura dano moral, sob pena de distorção completa do mencionado instituto. Ora, nada mais coerente, já que apenas quando essas ultrapassam a normalidade, sendo de tal modo grave, é produzida uma lesão de natureza moral.
Confirmando essa afirmativa, o ilustre Professor Sergio Cavalieri Filho10, em obra sobre o tema, aduz que se estará diante de um dano moral somente quando o ato interferir intensamente no comportamento psicológico do indivíduo e não quando o fato consistir em mero dissabor, confira-se:
“Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio e, se bem estar. Mero dissabor, aborrecimento ou mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. Dor, vexame, sofrimento e humilhação são conseqüência, e não causa. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento só poderão ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém”.
Ademais, como frisado no trecho transcrito anteriormente, caso o ordenamento jurídico pátrio prestigiasse a indenização por meros aborrecimentos, banalizado estaria o instituto do dano moral, o qual somente é configurado na ocorrência de grave aflição à suposta vítima do evento e não de simples constrangimentos habituais no dia-a-dia de todos os cidadãos.
Nesse passo, não é toda e qualquer modificação no espírito que gera o dever de indenizar11, pois seria reduzir o dano moral à proteção de alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, configurando, de tal modo, enriquecimento sem causa da suposta vítima, o que é vedado na legislação pátria.
Conclui-se, portanto, que somente quando a ação ou omissão ultrapassar a normalidade, ferindo realmente a esfera extrapatrimonial do lesado, produzido estará o dano moral, ensejando, aí sim, indenização.
3. Inocorrência de dano moral na hipótese
A ementa aqui comentada versa sobre a ocorrência de dano moral quando da presença de objeto (corpo) estranho encontrado no interior de garrafa de refrigerante, o qual não foi ingerido, sendo devida, na hipótese, indenização dessa natureza.
Permita-nos discordar do posicionamento manifestado no julgado aqui comentado.
Primeiramente, é notório que a proposição em tela consiste em dissabor comum, o qual não gera prejuízo à suposta vítima, sendo, conseqüentemente, indevida qualquer indenização, uma vez que não foge à normalidade, conforme debatido no item anterior.
Aborde-se, em seguida, que o voto condutor do acórdão do recurso inominado nº 2005.700.008349-8 – base da ementa aqui tratada –, relatado pela ilustre Juíza Dra. Simone Cavalieri Frota, ao concluir que “embora o líquido não tenha sido ingerido, a simples potencialidade de dano basta para importar em fundado receio de lesão à saúde, caracterizando dano moral”, parece-nos, salvo melhor juízo, equivocado. Isto porque, ao não ingerir o refrigerante, o próprio consumidor se defendeu do acidente de consumo em potencial, incorrendo, pois, qualquer dano.
Sublinhe-se, nesse ponto, que o dano hipotético, meramente potencial, não contempla indenização, por não se coadunar com a causalidade do prejuízo efetivo, este sim, indenizável12.
Por outro lado, importa verificar que o ocorrido consiste em vício do produto e não em fato do produto, como mencionado na ementa, que não enseja reparação por dano moral, nos termos da legislação vigente.
Afinal, os institutos em referência são distintos, não obstante ambos decorram de deformidade do produto. O vício do produto caracteriza-se por uma simples distorção, que ocasiona o não (ou mau) funcionamento daquele13. Já o fato do produto, por sua vez, consiste em um acidente decorrente de defeito do produto, sendo a sua própria e gravosa repercussão, haja vista provocar acontecimento externo causador de dano material ou moral, gerando, conseqüentemente, obrigação de indenizar.
Nesse sentido, defende Rizzato Nunes14: “temos, então, que o vício pertence ao próprio produto ou serviço, jamais atingindo a pessoa do consumidor em outros bens seus. O defeito vai além do produto ou do serviço para atingir o consumidor em seu patrimônio jurídico, seja moral e/ou material. Por isso, somente se fala propriamente em acidente, e no caso, acidente de consumo, na hipótese de defeito, pois é aí que o consumidor é atingido” (grifou-se).
Assim, verifica-se, conforme as lições do eminente magistrado, que o vício do produto não atinge as esferas patrimonial e extrapatrimonial do indivíduo, não gerando, assim, qualquer prejuízo merecedor de indenização, enquanto que o acidente – fato do produto – afeta o consumidor, sendo devida reparação pelos danos que daquele decorrerem.
Exemplo esclarecedor acerca da diferença dos institutos aqui debatidos é ventilado pelo Ilustre Professor Sergio Cavalieri Filho15, na obra já mencionada: “se alguém instala uma nova televisão em sua casa, mas esta não produz boa imagem, há vício do produto; mas se o aparelho explodir e incendiar a casa, teremos um fato do produto”. Desta forma, no primeiro caso não seria devida qualquer indenização, enquanto que, no segundo, impositiva seria a reparação dos prejuízos sofridos com o referido incêndio.
Sendo assim, constata-se, sem maior dificuldade, que, se há objeto estranho no interior do produto, mas não ocorre a ingestão do líquido em virtude do consumidor tê-lo avistado, defendendo-se de eventual prejuízo à sua saúde, resta configurado apenas vício do produto, especificadamente vício de impropriedade16, e não fato do produto, uma vez que este encontrava-se, tão somente, impróprio para o consumo.
Tanto é assim que analisando as cominações previstas para as hipóteses de vício e fato do produto, verifica-se que apenas o fato do produto enseja reparação moral (e material, se for o caso), consoante o previsto na seção II (título: “da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço”), artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor17, porque naquele, como frisado à exaustão, ocorre efetivamente um dano, enquanto no vício do produto apenas um mero aborrecimento, sem maiores desdobramentos.
Desse modo, para os casos de vício do produto, o referido diploma legal prevê prazo para saná-lo – trinta dias –, que,
Com propriedade, Zelmo Denari18, autor do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, partilha do entendimento em referência, afirmando que “não se pode deixar de considerar que os vícios de adequação, previstos no artigo 18 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor, suscitam uma desvantagem econômica para o consumidor, mas a perda patrimonial não ultrapassa os limites valorativos do produto ou serviço defeituoso, na exata medida da sua inservibilidade ou imprestabilidade”.
Portanto, não é devida indenização por dano moral no caso de vício do produto, em razão da ausência de dano perpetrado à suposta vítima, não acarretando a sua ocorrência prejuízos que ultrapassem o valor do produto, devendo o consumidor utilizar-se das medidas próprias para a hipótese, elencadas no artigo 1819 do Código de Defesa do Consumidor. Logo, a indenização apenas será devida quando efetivamente ocorrer acidente – fato do produto – derivado daquele vício.
4. Jurisprudência
Relevante assinalar que inúmeras são as decisões em contrário à Ementa nº 2 do Ementário nº 3/2006 das Turmas Recursais Cíveis do TJERJ, conforme demonstrado a seguir.
Mencione-se, primeiramente, a sentença proferida pelo II Juizado Especial Cível de Nova Iguaçu20, in verbis:
“O pedido de dano moral deve merecer cuidadosa apreciação. Nem todos os fatos da vida que causam aborrecimentos causam também o sofrimento moral indenizável, se fosse assim a ordem jurídica se degradaria e os conflitos passariam a ser a regra, enquanto a almejada paz social a exceção. O fato de alguém adquirir uma garrafa de cerveja e na presença de familiares constatar a existência de um corpo estranho no interior do recipiente não caracteriza situação vexatória ou humilhante a quem quer que seja, especialmente se deste fato não se origina nenhum dano, já que a garrafa não foi aberta e ninguém ingeriu o líquido”. (grifou-se)
Igualmente, colacionem-se as seguintes decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
“Reparação de dano. Garrafa de refrigerante contendo no seu interior corpo estranho, apurando-se posteriormente que o produto era impróprio ao consumo. Ação objetivando indenização por dano moral. Improcedência. Apelação. A simples circunstância de conter a garrafa de refrigerante corpo estranho no seu interior, o que foi imediatamente percebido, não é causa de constrangimento, não ensejando, pois, reparação por dano moral. Improvimento”21. (grifou-se)
“APELAÇÃO. Responsabilidade civil. Dano moral. Consumidor. Vício do produto. Bebida fornecida contendo objetos estranhos em seu interior, inconstante estar lacrada. Tendo o consumidor percebido o problema, absteve-se de consumir o produto, buscando compensação moral pelos dissabores. Inexistência de dano moral, eis que os eventos não ultrapassaram os limites do aborrecimento, não ensejando lesão à honra subjetiva do Apelante. "Aventura" que não merece prosperar, sob pena de se desvirtuar os objetivos da legislação consumerista. Provimento parcial do recurso, tão somente para conceder a gravidade de justiça ao Apelante, confirmando-se em todos os demais termos a sentença atacada”22 (grifou-se)
Convém conferir, também, a elucidativa sentença de primeira instância objeto da apelação cujo acórdão foi transcrito logo antes, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Teresópolis23, nos seguintes termos:
“Passo ao mérito. Improcede o pedido. Fato do serviço não houve, vez que o consumidor não chegou a abrir a garrafa, não consumiu o produto e não sofreu danos a sua saúde. Há que se examinar se o vício do produto, no presente caso ensejou dano moral. O vício do produto está provado, vez que a bebida mostra-se imprópria para o consumo. Daí resulta que o consumidor teria direito as alternativas previstas o § 1º do artigo 18 do CPC. Considero todavia que o vício do produto, corretamente verificado, não produziu dano moral. Com efeito o corpo estranho é visível por qualquer um que tenha a garrafa em mãos, podendo ter sido observado até mesmo no balcão de compra. Ainda que o consumidor tenha desavisadamente adquirido o produto, tendo-o levado para casa, é certo que verificou o corpo estranho antes mesmo de abri-la. Desta forma não sofreu qualquer dano a sua saúde, nem mesmo se podendo dizer que chegou a sofrer risco de dano, pois o corpo estranho tem dimensões tais que certamente seria notado caso conteúdo da garrafa fosse despejado em um copo para que fosse bebido. Constata-se que o consumidor se defendeu, não abrindo o produto, não consumindo. Sofreu apenas um aborrecimento, pelo fato de não ter podido consumir o produto, podendo-se no máximo dizer que teria levado um susto ao examinar a garrafa por fora”. (grifou-se)
O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, comunga dessa tese, conforme acórdão da lavra do eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, assim ementado:
“Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Dano moral não caracterizado. Aquisição de produto danificado. <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="1. A">1. A indenização por dano moral objetiva atenuar o sofrimento, físico ou psicológico, decorrente do ato danoso, que atinge aspectos íntimos e sociais da personalidade humana. Na presente hipótese, a simples aquisição do produto danificado, uma garrafa de refrigerante contendo um objeto estranho no seu interior, sem que se tenha ingerido o seu conteúdo, não revela, a meu ver, o sofrimento descrito pelos recorrentes como capaz de ensejar indenização por danos morais. 2. O artigo 12 do Decreto nº 2.181/97 mostra-se impertinente para sustentar a tese recursal, já que a constatação de existência de prática infrativa pelo fornecedor não enseja, necessariamente, o pagamento de indenização por danos morais. 3. Agravo regimental improvido.”24 (grifou-se)
Note-se, portanto, que a Ementa nº 2 do Ementário nº 3/2006 das Turmas Recursais Cíveis do TJERJ encontra-se em latente contradição com o entendimento de outras cortes pátrias, as quais são pacíficas no sentido da inexistência de dano moral na hipótese de objeto estranho encontrado no interior de garrafa de bebida quando não ingerido o líquido. Importa enfatizar que a terceira e a quarta decisões cotejadas afirmam, inclusive, consistir a hipótese tratada em vício do produto, como defendido anteriormente, ao contrário da referida ementa que entendeu ser hipótese de fato do produto.
5. Conclusão
Diante do exposto, manifesta é a inexistência de dano moral na hipótese de objeto estranho encontrado no interior de garrafa de bebida quando não ingerido o líquido, por configurar constrangimento comum, não ensejando indenização por dano moral, além de consistir em vício do produto, que tem disciplina própria para sua reparação, tais como a troca do mesmo por semelhante, consoante o artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor.
Nessa conjuntura, com as devidas homenagens, não parece acertada a Ementa nº 2 do Ementário nº 3/2006 das Turmas Recursais Cíveis do TJERJ, por entender cabível indenização de tal natureza, ainda mais se analisada à luz da jurisprudência nacional.
No ponto, mencione-se a inúmera quantidade de indivíduos que ingressam com verdadeiras “aventuras” judiciais, pretendendo receber indenização por danos morais pelos mais infundados motivos, transmudando a finalidade do instituto. Dessa forma, tais demandas agravam a situação do já tão assoberbado Poder Judiciário, que deveria se ater à resolução de lides social e economicamente relevantes, não caracterizadas pela intenção de se obter vantagem econômica indevida com o fato, como ocorreu nas hipóteses aqui tratadas, em que não há sequer registro de que a vítima tenha tentado substituir o produto com seu fornecedor antes de propor a demanda, restando clara a sua intenção de se locupletar com a questão.
Por fim, insta registrar que os magistrados não estão vinculados àquela ementa, a qual se espera seja desconsiderada quando da prolação de decisões nesse sentido, em arrepio da legislação vigente, e sob pena de enriquecimento ilícito da suposta vítima.
________________
1DOERJ, Poder Judiciário, Seção I, Estadual, p. 200.
2Súmula nº 37 do STJ: “São cumuláveis as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fato”.
3Ver STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 1.190.
4“Art. 186. Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
5Nesse sentido, Clóvis Beviláqua, Carvalho de Mendonça, J. M. de Azevedo Marques e Lino Leme, apud CAHALI, Yussef Said. O dano moral no direito brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2002, p. 47.
6TEPEDINO, Gustavo. Código Civil interpretado. V. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 335.
7SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4ª ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 74.
8TEPEDINO, Gustavo. Op. cit. , p. 335.
9BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 2ªed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 31.
10CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 105.
11Humberto Theodoro Júnior, em obra sobre dano moral, afirma que: “para que se considere ilícito o ato que o ofendido tem como desonroso é necessário que, segundo um juízo de razoabilidade, autorize a presunção de prejuízo grave, de modo que ‘pequenos melindres’, insuficientes para ofender os bens jurídicos, não devem ser motivo de processo judicial”.
12THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano moral. 4ª ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 7/8: Corroborando com esse argumento, está o acórdão da apelação cível nº 81.747-85, proferido pela 5ª Câmara de Direito Público do TJSP (Rel. Des. Alberto Gentil, julgada em 14.9.00), conforme aduzido por Rui Stoco, em obra já mencionada, p. 1.184.
13Acerca da diferença dos institutos, ver CAVALIERI FILHO, Sergio. op. cit., p. 498.
14NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 218.
15Op. Cit., p. 498.
16Acerca das modalidades de vício de adequação, ver MARQUES, Cláudia, e outros. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 286.
17“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”.
18DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 154.
19“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço”.
20Ação de reparação por danos materiais e morais nº 2004.807.015844-6, II Juizado Especial Cível de Nova Iguaçu, Estado do Rio de Janeiro, Juíza Dra. Kátia Bugarim, sentença prolatada em 6.12.04.
21Apelação Cível nº 1997.001.08739, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Ferrari, julgado em 3.2.98.
22Apelação Cível nº 2005.001.54348, 12ª Câmara Cível, Rel. Des. Roberto Felinto, julgado em 7.2.06.
23Ação de indenização por danos morais nº 2005.061.000503-0, 1ª Vara Cível da Comarca de Teresópolis, Juiz Dr. Mauro Penna Macedo Guita, sentença proferida em 11.8.05.
24Agravo Regimental no Agravo 276671/SP nº 2005.001.54348, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 4.4.00.
________________
*Advogadas do escritório Rodrigues e Freitas Advogados