1. Introdução.
Ao longo dos últimos anos, o conceito de Justiça Restaurativa vem ganhando cada vez mais força no ordenamento jurídico brasileiro, impulsionado por esforços da ONU e por resultados positivos em diversos países. Tal força, no entanto, somente resta demonstrada, de maneira mais explícita, no âmbito de relações privadas. Assim, questiona-se: a justiça restaurativa tem influenciado também o direito penal da mesma maneira que no direito civil?
O presente artigo visa estabelecer a relação entre a Justiça Restaurativa a Colaboração Premiada no âmbito da lei 12.850/13, de Combate às organizações criminosas, em especial, nos crimes de corrupção.
A princípio, será estabelecido o conceito de justiça restaurativa no âmbito do direito penal, apresentando sua origem e aplicação em sistemas jurídicos internacionais e, mais especificamente, no Brasil.
Após, far-se-á uma análise da colaboração premiada como descrita no artigo 4º da lei 12.850/13, verificando-se os requisitos necessários para concessão dos benefícios ao réu colaborador. Consequentemente, deverão ser esclarecidos os objetivos principais da colaboração premiada quando no combate à corrupção.
Por fim, analisa-se como o conceito de justiça restaurativa é diretamente aplicado na colaboração premiada, apresentando, como exemplo de resultado eficaz, as investigações da Operação Lava-Jato.
2. Justiça Restaurativa: origem e conceito.
A origem do termo justiça restaurativa pode ser atribuída a Albert Englash, que cunhou a expressão em 1977 em artigo intitulado Beyond Restitution: Creative Restitution, publicado em obra de Joe Hudson e Burt Gallaway, entitulada "Restitution in Criminal Justice"1. Em seu artigo, Eglash apresentou a teoria da existência de três respostas ao crime: (i) retributiva, baseada tão somente na punição do criminoso; (ii) distributiva, baseada na reeducação; e a (iii) restaurativa, fundada na reparação do dano.
Na prática, a Justiça Restaurativa tem, como princípio maior, a reparação do dano causado pela prática do ato criminoso, restabelecendo à vítima o status quo anterior à prática do ilícito. O crime, do ponto de vista da justiça restaurativa, não é apenas um ato típico e antijurídico praticado pelo criminoso, mas também uma violação nas relações entre ele e a vítima/comunidade. Dessa maneira, o papel da justiça restaurativa é o de identificar o bem jurídico atingido pela conduta do criminoso e, em parceria com a vítima, determinar como restaurar a situação traumatizada pela ação do infrator. Nas palavras de Howard Zher:
"Crime is a violation of people and relationships. It creates obligations to make things right. Justice involves the victim, the offender and the community in a search for solutions which promote repair, reconciliation and reassurance."2
O processo de restauração é baseado no diálogo voluntário entre a vítima/comunidade e o infrator, bem como na informalidade desse encontro. Contudo, no âmbito da colaboração premiada, o princípio da informalidade da justiça restaurativa é deixado de lado, pois, conforme será verificado a seguir, é necessário o estabelecimento prévio de um termo de acordo a ser homologado pelo Juízo responsável pelo julgamento da ação.
Sendo baseado no diálogo dos envolvidos, Renato Sócrates Gomes Pinto define a justiça restaurativa como um sistema que promove a democracia participativa dos envolvidos, em contraposição do modelo da justiça retributiva:
"A vítima, o infrator e a comunidade se apropriam de significativa parte do processo decisório, na busca compartilhada de cura e transformação, mediante uma recontextualização construtiva do conflito, numa vivência restauradora. O processo atravessa a superficialidade e mergulha fundo no conflito, enfatizando as subjetividades envolvidas."3
Percebe-se, desta forma, que a justiça restaurativa é um meio de satisfazer por completo a sociedade acerca de um ato criminoso, valendo-se, de maneira voluntária, do diálogo com o infrator. Este, por sua vez, se dispõe a agir em benefício da comunidade para repará-la de seus atos. Tal ideia é fundamental para entender a influência do conceito de justiça restaurativa na colaboração premiada e sua eficácia.
2.1. A justiça restaurativa no Brasil.
A implementação da justiça restaurativa vem ganhando cada vez mais força, tendo como incentivadores a União Europeia e a própria ONU, como bem determinado na Resolução 2002/12 do Conselho das Nações Unidas, a qual validou e recomendou sua a aplicação em todos os países membros. Na resolução, foram determinados como preceitos básicos da justiça restaurativa:
1. Programa de Justiça Restaurativa significa qualquer programa que use processos restaurativos e objetive atingir resultados restaurativos.
2. Processo restaurativo significa quebra-quebra processo no qual a vítima e o ofensor, e, quando apropriado, quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados por um crime, participam ativamente na resolução das questões oriundas do crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. Os processos restaurativos podem incluir a mediação, a conciliação a reunião familiar ou comunitária (conferencing) e círculos decisórios (sentencing circles).
3. Resultados restaurativos significa um acordo construído no processo restaurativo. Resultados restaurativos incluem respostas e programas tais como reparação, restituição e serviço comunitário, objetivando atender às necessidades individuais e coletivas e responsabilidades das partes, bem assim promover a reintegração da vítima e do ofensor.
4. Partes significa a vítima, o ofensor e quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados por um crime que podem estar envolvidos em um processo restaurativo.
5. Facilitador significa uma pessoa cujo papel é facilitar, de maneira justa e imparcial, a participação das pessoas afetadas e envolvidas num processo restaurativo.4
Seguindo essas "diretrizes", muitos países já introduziram em seu ordenamento jurídico a justiça restaurativa, destacando-se a Colômbia, que a inseriu em sua Constituição (art. 250) e legislação ordinária (art. 518 e seguintes do novo Código de Processo Penal), e a Nova Zelândia, que desde 1989 já vem aplicando o princípio na legislação infanto-juvenil.
Sistemas jurídicos que adotam a common law, no qual decisões jurisprudências são fonte muito mais rica da lei do que os atos legislativos, são mais receptivos aos princípios da justiça restaurativa (chamada de restorative diversion), principalmente pelo fato da grande discricionalidade – prosecuritorial discretion – do district attorney, figura equivalente ao promotor de justiça, em processar ou não o criminoso, de acordo com o princípio da oportunidade.
No sistema da common law há maior possibilidade de determinar que o criminoso cumpra programas alternativos para "cumprimento de pena", diferente do Brasil, que possui um sistema mais restritivo em razão do princípio da indisponibilidade5, que sempre norteou a ação penal pública.
Por outro lado, países de origem latina tendem a adotar um sistema baseado na codificação das leis feita pelo Poder Legislativo, sendo o ordenamento jurídico muito mais "engessado" pela positivação das leis.
Nessa esteira, com a CF de 1988, bem como a reforma do Estatuto da Criança e do Adolescente e a lei 9.099/95 (Juizado Especial Cível e Criminal), tornou-se possível maior aplicação do modelo restaurativo no sistema jurídico brasileiro, baseando-se no princípio da oportunidade. Em especial, destaca-se o quanto disposto no art. 72 ao 89 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, o qual estabelece a possibilidade de realização da transação penal, sendo esta a composição dos danos entre as partes, devendo estar presente o MP.
Assim, mesmo se tratando de um ordenamento baseado na lei positivada, a legislação brasileira, com o passar dos anos, vem buscando oferecer novos meios de soluções de conflitos e satisfação da pena pelo infrator.
2.2. Justiça Restaurativa em contraponto à Justiça Retributiva.
Como já estabelecido, justiça retributiva nada mais é que que a justiça baseada tão somente na punição do agente criminoso. Tal sistema visa, única e exclusivamente, a repressão do crime por meio de aplicação de penas, sem se preocupar com o restabelecimento da "normalidade" afetada pelo crime. Nesse sentido, cabe destacar o quanto afirmado por Lopes Junior: "A ideia de que a repressão total vai sanar o problema é totalmente ideológica e mistificadora. Sacrificam-se direitos fundamentais em nome da incompetência estatal em resolver os problemas que realmente geram a violência".6
Nesse mesmo sentido, Aníbal Bruno destaca o quanto a pena, no ordenamento jurídico brasileiro, ainda é uma predominante na doutrina tradicional, sendo uma imposição "ao agente do fato punível um mal em correspondência com o mal praticado por ele - malum passiones ob malum actionis"7. Nas brilhantes palavras de Zher: "culpa é punição são os fulcros gêmeos do sistema judicial. As pessoas devem sofrer por causa do sofrimento que provocam. Somente pela dor terão sido acertadas as contas. (...) O objetivo básico de nosso sistema penal é a determinação da culpa, e uma vez estabelecida, a administração da dor".8
Em contraponto a esse conceito, a justiça restaurativa tem como foco o reestabelecimento da realidade anterior ao crime. Contudo, não se deve supor que a justiça restaurativa ignora a necessidade de punição do criminoso; ela tão somente traz a baila também a necessidade de reverter o dano sofrido pela vítima, bem como trazer a reconciliação do infrator com a sociedade.
Retomando o já citado pensamento de Zher, a ação criminosa "é uma violação de pessoas e relacionamentos. Ele cria a obrigação de corrigir os erros".9
Desta forma, ao punir o crime, o Poder Judiciário deve também buscar meios que reparem a sociedade da ação delituosa: se roubou de alguém, devolva; se quebrou algo, conserte. No caso da corrupção, como será visto mais adiante, o ressarcimento ao erário dos valores tirados indevidamente da sociedade.
Tal princípio está presente, como será visto, na Lei das Organizações Criminosas, ao se determinar que, ao ser estabelecido o termo de colaboração, o réu colaborador deve estar disposto a devolver o produto do crime.
No mais, destaca-se que essa é uma tendência quando se trata de colaboração premiada e, principalmente, de crimes de corrupção. A Convenção de Mérida10, adotada no Brasil pelo decreto 5.687/06, se tornou o grande outdoor de tal tendência, quando estabeleceu, em seu artigo 37, que a colaboração deve "contribuir a privar os criminosos do produto do delito, assim como recuperar esse produto". E é justamente essa a influência da justiça restaurativa no âmbito da colaboração premiada.
4. Colaboração premiada e a justiça restaurativa.
A colaboração premiada, na história moderna do Brasil, foi introduzida ao ordenamento brasileiro pela lei 9.807/99, que em seu artigo 13º, o qual estabeleceu os benefícios da colaboração premiada e, de forma ainda rudimentar, os requisitos para sua concessão. Contudo, somente com o advento da lei 12.850/13, a colaboração premiada tornou-se um instituto mais robusto e com parâmetros mais definidos. Conforme verifica-se no próprio texto da lei:
Art. 4º. O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
O inciso IV estabelece como requisito fundamental para concessão dos benefícios da colaboração premiada a recuperação do produto do crime, ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa. Veja-se que não se trata de um requisito secundário, mas sim de questão fundamental para que sejam firmados os termos da colaboração. Sem a recuperação do produto do crime, não pode ser estabelecido o termo de colaboração.
A influência dos princípios da justiça restaurativa não poderia ser mais óbvia: tão somente a prisão do criminoso não é capaz de satisfazer o dano causado por ele; tão importante quanto, ou mais, que seu encarceramento, é compensar a sociedade por seus atos, ou retribuir à ela aquilo que lhe foi tomado.
Tanto isso se mostra verdade que, em razão da colaboração do réu, está-se disposto a lhe conceder uma diminuição considerável de sua pena, e até mesmo o perdão judicial por seus atos. Afinal, de que vale a prisão do criminoso se ela não satisfaz àquilo que ele que ele agrediu.
Cabe ressaltar que o ressarcimento pelo dano a tal determinação, tem como fundamento, também, o quanto disposto no artigo 91, do Código Penal, o qual determina de maneira objetiva a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, bem como a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. Assim, verifica-se que o confisco ou perda dos bens que sejam produto do crime, ou tenham sua origem advinda de atividades criminosas, é um efeito automático da condenação criminal. E de outra maneira não poderia ser, tendo em vista que sua manutenção com o criminoso configuraria, certamente, caso de enriquecimento ilícito.
5. Justiça restaurativa e o combate à corrupção
O crime de corrupção tem como bem jurídico tutelado o regular funcionamento da administração pública, sendo seu objeto material a vantagem indevida, e somente podendo ser cometido com o envolvimento de um membro da Administração Pública. Embora não seja especificado o tipo de vantagem, Nelson Hungria11 entende que ela deve ser, estritamente, de cunho patrimonial. Ou seja, o corrupto frauda a moralidade das instituições da Administração Pública a fim de obter vantagem indevida de cunho patrimonial. Tal vantagem, por ocorrer em detrimento da Administração Pública, atinge, por consequências, o patrimônio público.
Seguindo tal entendimento, é lógico estabelecer que o corrupto tem um custo econômico-social altíssimo para a sociedade. Não só em razão da deterioração de patrimônio público, mas também por servir como exemplo de impunidade. Nesse sentido, a colaboração premiada é benéfica para sociedade não só por facilitar a recuperação de valores "roubados" da sociedade, mas também por facilitar a punição os corruptos entre aqueles que deveriam servir como exemplo aos cidadãos: a classe política e servidores públicos.
Yehonatan Givati, em seu artigo intitulado "The Comparative Law and Economics of Plea Bargaining: Theory and Evidance", estabelece que.
na teoria, o plea bargaining ocasiona dois efeitos na dissuasão: por um lado, sentenças com penas mais baixas são impostas aos que confessam sua culpa, o que reduz a deterrence. Por outro lado, quando o plea bargaining é utilizado não há necessidade de esperar um longo julgamento para condenar um réu, então com os mesmos recursos mais condenações podem ser obtidas, o que, em outras palavras, aumenta a probabilidade de condenações, e isso fatalmente aumenta a dissuasão.12
Nessa esteira, Felipe Azevedo Rodrigues determina que a função principal da pena
É a dissuasão para a abordagem econômica do Direito Penal, pois se demonstrou como a modalidade com maior potencial de eficiência ao lado da reparação (embora de difícil solvência e quantificação nos crimes violentos). Com relação às demais, diga-se: (i) a reabilitação, ineficaz; (ii) a incapacitação, onerosa em excesso; e (iii) a retribuição, de elevado custo social.13
Ou seja, a recuperação dos recursos públicos desviados pelo corrupto, no caso, tende a diminuir o incentivo ao crime, o que torna a atividade criminosa muito mais custosa aos líderes da organização. Sendo essa atividade muito mais onerosa, e, portanto, arriscada, a tendência é que a atividade do crime organizado diminua. Ainda, a recuperação rápida do produto do crime de corrupção beneficia a sociedade, não só por causa dos valores envolvidos, mas também pela diminuição da sensação de impunidade aos criminosos.
Do lado do colaborador, por sua vez, a diminuição de pena, ou a extinção de sua punibilidade em raros casos, mostra-se um preço muito baixo a ser pago pela contrapartida recebida pela sociedade.
Nesse sentido, destaca-se o Termo de Acordo de Colaboração Premiada de firmado entre o MPF e Vinícius Veiga Borin nos autos do processo 5029481-61.2016.4.04.7000, a força-tarefa da Operação Lava-Jato:
Cláusula 13. Para tanto, o COLABORADOR obriga-se, sem malícias ou reservas mentais, a:
(...)
j) pagar multa cível no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) a serem destinados ao ressarcimento dos bens jurídicos protegidos, nos termos do art. 4º da lei 9.613/98 e legislação aplicável.
§1º. O COLABORADOR compromete-se a pagar a multa cível, no valor realce R$ 1.000.000,00, prevista na alínea "j" no prazo de 30 dias, contados a partir da efetiva repatriação dos valores havidos no exterior, cujo procedimento será informado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.14
Tais termos se tornaram padrão nos acordos de colaboração premiada no âmbito da Operação Lava-Jato, podendo ser, inclusive, vistos nos acordos firmados por Luiz Augusto França e Marcos Pereira de Sousa Bilinski, os quis se comprometeram a devolver a mesma quantia que Borin.
No mesmo sentido foi firmado o acordo de colaboração premiada do então senador Delcídio do Amaral Gomez, realizado perante o Supremo Tribunal Federal.
Cláusula 22ª. Fica convencionada a aplicação de pena de multa, nos seguintes termos:
(...)
b) o colaborador compromete-se ao pagamento do valor de R$ 1.500.000,00 (um milhão e meio de reais), a título de multa compensatória à razão de oitenta por cento para a Petróleo Brasileiro S.A. E vinte por cento para a União.
Vê-se, desta forma, que a restituição de valores ao erário é requisito fundamental a ser estabelecido quando da elaboração do acordo de colaboração premiada, sendo imprescindível para que o juiz, posteriormente, homologue seus termos.
O resultado não poderia ser mais positivo, principalmente quando analisados os resultados da Operação Lava-Jato, o grande símbolo atual do combate à corrupção no país.
Os números apresentados pela Justiça Federal são incríveis: na esfera de atuação de 1ª instância dos processos em trâmite no Paraná/PR, somente com base nos 158 acordos de colaboração premiada firmados com pessoas físicas, bem como 10 acordos de leniência e 1 termo de ajustamento de conduta, foram recuperados aos cofres públicos, até o março de 2018, R$ 756,9 milhões objeto de repatriação e cerca de R$ 3,2 bilhões em bens bloqueados dos réus colaboradores15.
Já no Rio de Janeiro/RJ, foram 16 acordos de colaboração premiada, sendo proferidas 6 sentenças, condenando 37 dos denunciados. Ao todo, os acordos de colaboração premiada promoveram o ressarcimento de R$ 452,2 milhões aos cofres públicos16.
8. Considerações finais.
A eficácia de uma lei, bem como dos princípios que a norteiam, lei deve ser qualificada não por quantas vezes ela já foi aplicada, mas sim por sua eficiência nos casos em que foi aplicada.
Para se analisar a eficácia da colaboração premiada no combate à corrupção, não se deve ter em mente que apenas a prisão do criminoso é satisfatória para a sociedade. A corrupção tem como efeito principal o dano aos cofres públicos. Por essa razão, não se pode condicionar a eficácia da colaboração premiada tão somente ao encarceramento dos envolvidos, mas sim, principalmente, à restituição ao erário. É nesse sentido, o princípio estabelecido pela Justiça Restaurativa tem se mostrado um grande sucesso.
De fato, os números ainda estão muito aquém daqueles que seriam considerados ideais. Contudo, não por isso merecem menos apreço e atenção do Poder Judiciário, que, diante do sucesso na recuperação, mesmo que ainda em andamento, de valores aos cofres públicos, deve considerar a Justiça Restaurativa e a colaboração premiada como meios primordiais de atender ao interesse público no combate à corrupção.
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1 VAN NESS, Daniel W. e STRONG, Karen Heetderks. Restoring Justice. Cincinatti, Ohio: Anderson Publishing Co. 2002, p. 27.
2 ZHER, Howard. Changing lenses: a new focus for crime and Justice. Scottdale, PA: Herald Press, 1990, p. 181
3 PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça Restaurativa é possível no Brasil? In: Slakmon, C.; De Vitto, R.; Pinto, R. (ONGs,). Justiça Restaurativa. Brasília: Ministério da Justiça e Programa das Nações UNidas para o Desenvolvimento, 2005. P. 19-40. P. 22.
4 Nações Unidas, Basic principles no the use of restorative justice programmes in criminal matters. ESCOSOC Res. 200/14. Adotada em 27 de julho de 2000.
5 Princípio da indisponibilidade - O ministério Público, diante do preenchimento dos requisitos legais à acusação, tem a obrigação de fazê-la, sustenta-la e de promover sua execução perante o órgão judicial – GIACOMMOLLI, Nereu José. O Processo Penal contemporâneo em face do consenso criminal: diálogos corrompidos e persistência no monólogo vertical. In: Gauer, Ruth Maria Chittó (Org.). Criminologia e sistemas jurídico-penais contemporâneos. Porto Alegre: EDIPUCRSA, 2008, P. 245
6 LOPES JUNIOR, Aury. Introdução ao processo penal: fundamentos da instrumentalizado constitucional. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 168.
7 FIRMO, Aníbal Bruno de Oliveira. Direito Penal: parte gral, tomo 1º, p. 13.
8 ZHER, Howard. Changing lenses: a new focus for crime and Justice. Scottdale, PA: Herald Press, 1990, p. 171.
9 ZHER, Howard. Changing lenses: a new focus for crime and Justice. Scottdale, PA: Herald Press, 1990, p. 171.
10 Convenção internacional da ONU que busca determinar a prevenção, penalização, recuperação de ativos e cooperação internacional para combate da corrupção. Sobre a Convenção, destaca-se que em seu preambulo é e clara a preocupação da ONU acerca do tema: “Preocupados com a gravidade dos problemas e com as ameaças decorrentes da corrupção, para a estabilidade e a segurança das sociedades, ao enfraquecer as instituições e os valores da democracia, da ética e da justiça e ao comprometer o desenvolvimento sustentável e o Estado de Direito; preocupados, também, pelos vínculos entre a corrupção e outras formas de delinquência, em particular o crime organizado e a corrupção econômica, incluindo a lavagem de dinheiro; preocupados, ainda, pelos casos de corrupção que penetram diversos setores da sociedade, os quais podem comprometer uma proporção importante dos recursos dos Estados e que ameaçam a estabilidade política e o desenvolvimento sustentável dos mesmos; convencidos de que a corrupção deixou de ser um problema local para converter-se em um fenômeno transnacional que afeta todas as sociedades e economias, faz-se necessária a cooperação internacional para preveni-la e lutar contra ela: (…)”.
11 HUNGRIA, Nelson. Comentário ao Código Penal, Volume IX. Rio de Janeiro. 1958. P. 368.
12 GIVATI, Yehonatan. The Comparative Law and Economics of Plea Bargaining: Theory and Evidence. Discussion Paper nº 39, Harvard Law School, Cambridge, MA 02138, 2011. Disponível em
https://www.law.harvard.edu/programs/olin_center, p. 21.13 RODRIGUES, Fillipe Azevedo. Análise econômica da expansão do direito penal. Belo Horizonte, Del Rey: 2014, p. 79.
14 https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/wp-content/uploads/sites/41/2016/07/acordovinicius.pdf - acesso em 27 de agosto de 2016.
15 https://www.mpf.mp.br/para-o-cidadao/caso-lava-jato/atuacao-na-1a-instancia/resultado - último acesso em 23 de março de 2018.
16 https://www.mpf.mp.br/para-o-cidadao/caso-lava-jato/atuacao-na-1a-instancia/rio-de-janeiro/resultados - último acesso em 23 de março de 2018
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*Fabio Nascimento Pessina é advogado no escritório Fabio Pessina Advocacia.