Criada pela lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI), a alienação fiduciária de Imóveis ("AF") é relativamente recente na Lei Brasileira.
Desde que criada, passou a ser uma das garantias preferidas dos bancos e credores em geral, dada a sua agilidade de execução, em casos de inadimplência do devedor, quando comparada a outras modalidades de garantias imobiliárias.
Na alienação fiduciária, o devedor (fiduciante) transmite ao credor (fiduciário) propriedade imobiliária resolúvel em garantia de dívida assumida, isto é, o credor recebe a propriedade sobre o bem dado em garantia, mas não de forma plena. Dessa maneira, na prática, o bem dado em garantia passa a ter dois proprietários, um com direito à propriedade chamada fiduciária (o credor), e outro com a propriedade fiduciante (o devedor). Dessa maneira, nenhum deles tem a propriedade plena sobre o bem, o qual fica destacado ao atendimento específico da garantia.
Por essa característica, a AF se tornou uma modalidade de garantia com grande segurança jurídica, uma vez que o bem deixa de integrar de modo pleno o patrimônio do devedor, mesmo em situações de falência ou insolvência (desde que regularmente constituída e registrada na matrícula do imóvel), de modo a beneficiar as condições de concessão de crédito em geral.
Dada sua relativa rapidez na execução e eficácia, já que a sua execução independe de provocação do Judiciário, a AF se tornou importante meio garantidor de diversas operações tanto imobiliárias como de crédito em geral, tendo extrapolado o ambiente apenas de compra e venda de imóveis, passando a ser utilizada até em operações complexas de fusões e aquisições empresariais e de mercado de capitais. Hoje é inquestionável a importância do instituto na viabilização de negócios e no desenvolvimento econômico brasileiro.
No cenário de crise atravessado pelo Brasil nos últimos tempos, a AF vem sendo colocado à prova por credores, devedores e tribunais. Nesse período verificamos decisões judiciais a seu respeito bastante desafiadoras.
Como resposta à boa parte das decisões judiciais que vinham, em alguns casos, "renormatizando" a AF e, em outros, colocando-a em risco, foi editada a lei federal 13.465/17 ("Nova Lei"), cujas principais alterações descrevemos a seguir.
a) Valor mínimo no primeiro leilão:
Caso o credor execute a AF, o imóvel deve ser levado a leilão, sendo que, antes da edição da nova lei, os valores para arrematação do imóvel seriam: em primeiro leilão, o valor atribuído ao imóvel pelas partes no contrato de AF; e, em segundo leilão, o valor da dívida (saldo devedor da operação de AF) e demais despesas de execução da garantia.
A nova lei incluiu o § 1º no art. 24 e alterou o §1º do art. 27, ambos da lei 9.514/97, fazendo com que, a despeito da fixação do valor mínimo para a alienação do imóvel em leilão (requisito essencial do contrato de AF), em seu primeiro leilão o imóvel não poderá ser arrematado por valor inferior àquele utilizado como base de cálculo para apuração do ITBI. Busca-se, assim, evitar discussões judiciais baseadas no argumento de que o valor de arrematação do imóvel poderia ser considerado vil. O valor mínimo para o segundo leilão, por sua vez, permanece inalterado.
Nesse ponto, tem-se a questão de que, especialmente em decorrência do momento do mercado imobiliário atual, encontramos em diversas cidades brasileiras situação em que os valores venais atribuídos aos imóveis foram reajustados pelas prefeituras no período de alta e, recentemente, não mais correspondem à realidade de mercado, apontando valores muito superiores àqueles pelos quais os imóveis têm sido efetivamente transacionados. Nesse sentido, temos assessorado diversas operações em que têm sido concedidas liminares para o recolhimento do ITBI com base no valor da transação, e não no valor venal indicado pela prefeitura local para fins de recolhimento do ITBI.
Diante dessa realidade, reconhecemos que o novo dispositivo legal poderá representar dificuldade na alienação do imóvel levado à leilão caso o lance mínimo for demasiadamente superior ao seu valor de mercado. Esse ponto poderá gerar questionamentos judiciais.
b) Intimação por hora certa e em locais de acesso controlado:
Os parágrafos 3º-A e 3º-B do art. 26 da lei 9.514/97, introduzidos pela nova lei, consolidaram tendência que era buscada por analogia às regras do Código de Processo Civil. Assim, havendo suspeita motivada de ocultação do devedor para evitar o recebimento de intimação, torna-se expressa a possibilidade de realização de sua intimação "por hora certa" pelo oficial ou pelos serventuários credenciados, em horário e dia marcados.
Desse modo, a intimação por hora certa, estabelecida na AF pela nova lei, respeita os critérios estabelecidos pelo Código de Processo Civil (arts. 252, 253 e 254). Até então, as únicas modalidades de intimação previstas pela Lei 9.514/97 eram a pessoal e a por edital.
Ademais, em condomínios edilícios ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, tal como loteamentos, o funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondências poderá receber a intimação nessa modalidade.
Vemos nessa alteração uma consolidação de prática já bastante usual em processo civil, que traz maior segurança ao credor, o que nos parece uma inovação positiva.
c) Prazo de averbação da consolidação da propriedade:
A partir da nova lei, AFs relativas a financiamentos de imóveis habitacionais (incluindo operações do Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV)) deverão ter a averbação da consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário no trigésimo dia após a expiração do prazo para purgação da mora de que trata o § 1º do art. 26 da lei 9.514/97.
O § 2º do novo art. 26-A da Lei 9.514/97 estabelece que até a data da averbação de consolidação da propriedade (portanto, antes de seu aperfeiçoamento), o devedor poderá pagar as parcelas vencidas da dívida e demais despesas incorridas pelo credor, hipótese em que convalescerá o contrato de alienação fiduciária.
Assim, na prática, o prazo para purgação da mora que anteriormente era de 15 (quinze) dias, foi estendido para 45 (quarenta e cinco) dias, favorecendo o devedor.
Após a averbação, portanto, fica impedida a purgação da mora, devendo ser realizado novo contrato e novo registro.
Nesse ponto a nova lei veio preencher lacuna no regramento, a qual vinha sendo disciplinada por decisões judiciais, muitas vezes em sentidos diversos. Passar a prever regra unificada na lei esclarece a relação entre credor e devedor e elimina um ponto de incerteza na execução da AF, o que nos parece positivo, apesar do longo prazo possível para a purgação da mora.
d) Comunicação das datas, horários e locais de leilões ao devedor:
Seguindo orientação jurisprudencial, o novo § 2º-A inserido no art. 27 define, de forma bastante clara, que as datas, horários e locais dos leilões deverão ser comunicados ao devedor mediante correspondência dirigida aos endereços constantes no contrato, incluindo também o endereço eletrônico.
Há críticas a esse parágrafo, uma vez que a nova norma não exige comunicação pessoal e comprovada, o que pode gerar inseguranças e ensejar demandas judiciais.
e) Direito de Preferência:
No art. 27 foram acrescentados os §§ 2º-B e 9º, que introduziram o direito de preferência do devedor fiduciante na aquisição do imóvel por preço correspondente ao valor da dívida e despesas, até a data da realização do segundo leilão. Essa introdução na lei também segue orientação jurisprudencial que vinha sendo formada.
Esse direito de preferência abrange, ainda, a consolidação da propriedade fiduciária de imóveis do Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), em acordo com o § 9º do art. 27 e na forma prevista na lei 11.977/09.
As alterações trazidas trazem ao devedor fiduciante inadimplente mais oportunidades de remir a propriedade plena do imóvel, mesmo em situações de inadimplência, passando a ter a possibilidade de: (i) purgar a mora nos 15 dias após notificação de pagamento; (ii) pagar as parcelas vencidas até o trigésimo dia após o encerramento do prazo para a purga da mora que deve ocorrer no prazo concedida na notificação do item "i" retro; ou (iii) adquirir o imóvel pelo valor da dívida até a data de realização do segundo leilão.
Entendemos que o "direito de preferência" do fiduciante não seja a melhor nomenclatura para a situação criada pela nova lei, posto que o fiduciante possui primazia na reaquisição do imóvel mediante o pagamento do saldo da dívida mais os custos e encargos incorridos pelo credor fiduciário na execução da garantia. Essa condição é bastante diferente do direito de preferência estabelecido pelos Código Civil, Lei de Locações e Estatuto da Terra, em que o titular da preferência pode adquirir o bem em igualdade de condições com terceiros interessados na aquisição, o que não é o caso na AF, já que não há a proposta formulada por terceiros.
f) Resolução de controvérsias por perdas e danos:
A partir da nova lei, pelo parágrafo único do art. 30 da lei 9.514/97, exceto pela exigência de notificação do devedor, ações judiciais que tenham por objeto controvérsias sobre as estipulações contratuais ou requisitos procedimentais de cobrança e realização de leilão serão resolvidas em sede de perdas e danos, e não mais obstarão a reintegração de posse pelo credor fiduciário ou seu cessionário.
Dessa maneira, retira-se a propriedade e a posse do imóvel dado em garantia do campo de disputa entre os credores fiduciários, seus cessionários, os arrematantes dos imóveis nos leilões e os devedores fiduciários. A nosso ver, essa disposição vem trazer maior segurança jurídica à aquisição de imóveis em leilões de AF e também em relação à titularidade imobiliária no Brasil.
g) Pagamento de Taxa de Ocupação do Imóvel:
O devedor, a partir da data de consolidação da propriedade em favor do credor, deverá pagar taxa de ocupação do imóvel (correspondente a 1% do valor indicado para a venda do imóvel em leilão) até a data em que o credor ou seu sucessor vier a ser imitido na posse (inclusive a operações do PMCMV), conforme redação inserida no art. 37-A, da lei 9.514/97.
Essa foi mais uma padronização de decisões judiciais ligeiramente diferentes entre si, trazendo um critério razoável de compensação pela ocupação irregular do imóvel arrematado, mesmo que não seja o mais desejável aos arrematantes do imóvel. Contudo, é evidente que a nova regra não soluciona o caso de o ocupante não dispor de recursos para arcar com tal imposição.
h) Aplicação do decreto-lei 70/66
Por fim, o art. 39 da lei 9.514/97 sofreu alterações, passando a esclarecer que apenas os procedimentos de execução de créditos garantidos por hipoteca previstos nos arts. 29 a 41 do decreto-lei 70/66, são aplicáveis a procedimentos relativos à AF, reforçando a possiblidade de o devedor fiduciário efetuar a purgação de sua mora até a assinatura do auto de arrematação do bem em hasta pública.
Permanece inalterado o §5º do art. 27 (extinção da dívida por ocasião da não arrematação do imóvel em leilão com a consolidação da propriedade em favor do credor) bem como, permanece sem previsão expressa da possibilidade de mais de um imóvel ser oferecido em garantia de dívida superior ao valor unitário de cada um dos imóveis, e o efeito da alienação em leilão ou consolidação da propriedade de um deles em relação ao todo da dívida (quitação em favor do devedor). Assim, o tema ainda demanda cautela quando da utilização da AF em garantia de dívidas que não propriamente da aquisição do próprio imóvel dado em garantia ou utilização de mais do que um imóvel para garantia de uma única dívida.
De modo geral, as alterações trazidas pela lei federal 13.465/17, embora ainda abram margem para incertezas, caminham em direção a obter uma maior segurança jurídica nos casos de alienação fiduciária de imóveis, beneficiando os devedores em muitas situações. Dessa forma, permanece o importante papel do nosso Judiciário na avaliação e no julgamento de questões atinentes ao tema.
Em conclusão, o instituto da alienação fiduciária de imóveis tem sofrido alterações ao longo dos anos, seja para aprimorar a sua aplicação, tornando-a mais segura e eficaz, ou mesmo para amenizar as inconsistências jurídicas existentes. A nova lei, buscou beneficiar a quitação da dívida pelo devedor, dando-lhe mais oportunidades para tanto, além de promover outras medidas.
Assim, uma vez sendo reflexo da sociedade e fruto de constantes desenvolvimentos, permanece mister a atuação dos operadores do direito na avaliação e no julgamento de suas consequências, buscando, sempre, o seu aperfeiçoamento e estruturação adequada, conforme os casos em que o instituto.
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*Henrique Rodrigues Anders é advogado no escritório Demarest Advogados.
*Juliana Satti Busso é trainee no escritório Demarest Advogados.