Com a instituição do regime não-cumulativo das contribuições PIS/Cofins, instaurou-se a controvérsia sobre o conceito de insumos para fins de aproveitamento dos créditos dos referidos tributos.
A Receita Federal do Brasil, por meio da IN SRF 404/04 e da IN SRF 247/02, restringiu esse conceito às matérias primas, aos produtos intermediários, ao material de embalagem e a quaisquer outros bens ou serviços, desde que não sejam contabilizados no ativo imobilizado e sejam consumidos por decorrência de um contato físico com o produto em fabricação, integrando-se a ele ou ao serviço final. Este conceito de insumos defendido pelo Fisco lastreia-se na legislação do IPI, relacionando-se com os bens utilizados diretamente no processo produtivo.
Dita definição de insumos embasou diversas soluções de consulta e decisões administrativas no CARF sobre a matéria, repercutindo também no Judiciário. Inúmeras decisões da Justiça Federal, do TRF 4ª Região e do STJ, consideraram válida a definição jurídica de insumos defendida pela Receita Federal.
Ocorre que a materialidade das contribuições PIS/Cofins está relacionada com o ingresso de receitas na pessoa jurídica, e não com a produção de bens, como ocorre com o IPI, não sendo juridicamente justificável que o conceito de insumos da legislação do IPI seja aplicado às referidas contribuições sociais.
Com base neste fundamento, 1ª Seção do STJ, por cinco votos a três, definiu que insumos são todos os bens e serviços essenciais e relevantes para a atividade da empresa, em qualquer fase da produção. Ratificando a posição dos contribuintes, o tribunal afirmou que o conceito de insumos não é o restritivo e entendeu que tudo que for essencial e relevante para a empresa produzir receita será insumo para fins de créditos de PIS e Cofins.
Como exemplo, a ministra Assusete Magalhães citou as leis 10.637/02 e 10.833/03, que instituíram o regime não-cumulativo das contribuições PIS/Cofins, especialmente na parte que trata dos lubrificantes e combustíveis utilizados como insumos, referindo que: "Os lubrificantes e combustíveis utilizados no processo produtivo nem sempre são diretamente empregados ao produto final, como exigem as instruções normativas da receita, eles serão, nesta hipótese, apenas essenciais ao processo produtivo, pois sem eles o maquinário para sendo possível o seu emprego indireto no processo produtivo, sem contato direto com o produto final".
Nesse sentido, por maioria, o STJ definiu que as instruções normativas da Receita (247/02 e 404/04) são parcialmente ilegais, pois extrapolaram o conteúdo das leis, estabelecendo restrições exageradas, descabidas e não jurídicas.
Por maioria, os ministros decidiram pelo conceito intermediário de insumos, aprovando as seguintes teses:
-
para o regime não cumulativo dessas contribuições, o conceito de insumo é definido pelos critérios da essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
-
as restrições de creditamento criadas pelas Instruções Normativas 247/02 e 404/04 são ilegais, porque inibem o sistema não-cumulativo de recolhimento das contribuições, restringindo os créditos dos contribuintes;
Essa decisão está em harmonia com o entendimento que já vinha sendo parcialmente adotado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
IMPORTANTE:
A definição da essencialidade como fator determinante para a apropriação dos créditos de PIS/Cofins constitui critério subjetivo que ocasionará o exame casuístico, ou seja, cada contribuinte deverá demonstrar a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada.
Com esses elementos, o contribuinte tem direito a pleitear o recálculo dessas contribuições nos últimos cinco anos, pleiteando a restituição do valor recolhido indevidamente a título de PIS e de Cofins em decorrência da ilegal restrição ao crédito sobre tais insumos. Logo, convém que o contribuinte formule planilhas com a relação dos insumos utilizados, notas fiscais de aquisição e contratos de prestação de serviços que comprovem os gastos com tais insumos, além de memorial descritivo do sistema produtivo da empresa, que demonstre a essencialidade dos insumos em questão na produção.
________
*Eduardo Viana Caletti é sócio fundador da Caletti Advogados.