No campo do Direito do Trabalho o momento ainda é de muita incerteza e, consequentemente, insegurança jurídica.
A reforma trabalhista, instituída pela lei 13.467/17, em vigor desde 11/11/17, ainda gera muitas dúvidas, inseguranças quanto à sua aplicação e interpretação por parte da Justiça Trabalhista, em especial, em relação a algumas normas tidas por inconstitucionais (como ocorre com o tema contrato intermitente). Há regras novas que já estão em discussão nos tribunais, cuja inconstitucionalidade não foi, ainda, apreciada pelo STF.
Há incerteza, também, quanto à votação da MP 808, de 14/11/17, e que muda pontos substanciais da lei e em relação às 967 emendas à nova lei, que precisam ser apreciadas e votadas dentro do prazo. No âmbito do TST, aguarda-se a adequação das súmulas vigentes ao conteúdo da reforma.
Não se pode ignorar que os juízes trabalhistas de primeira instância também exercem o controle da constitucionalidade da lei, o que significa que podem reconhecer a inconstitucionalidade e afastar sua aplicação ao analisar e julgar cada caso concreto, por exemplo, numa futura reclamação trabalhista um contrato de trabalho formalizado com base na nova lei poderá ser submetido ao judiciário e se este considerar inconstitucional a lei, desconsiderará o acordo acarretando sérios prejuízos para o empregador, é um risco que deve ser seriamente avaliado.
Aliás, há diversos pronunciamentos públicos de membros da Justiça do Trabalho que sinalizam a reticência com que receberam a reforma, alguns afirmam que o papel desse segmento do judiciário é de "guardião dos direitos dos trabalhadores", o que demonstra que poderá haver muitas discussões sobre a validade e constitucionalidade das novas normas e, se for assim, anos e anos de incerteza.
No que se refere ao "franchising", mesmo que o cenário da nova reforma fosse mais seguro, sem tantos temas a serem resolvidos e pendentes, como a votação de todas as emendas existentes e a MP 808/17, que o congresso tem até março para aprová-la, mudá-la ou rejeitá-la, o franqueador jamais deve ter ingerência sobre as atividades do franqueado, tampouco, determinar a forma de contratação que o franqueado deve estabelecer com os empregados, que tipo de controle de horas adotar, etc., sob pena de haver um desvirtuamento da independência que o franqueado (empresário) deve ter em relação ao negócio franqueado.
Segundo a jurisprudência atual, a ingerência do franqueador ou o desvirtuamento da relação de franquia pode implicar responsabilização do franqueador em caso de condenação para pagamento de verbas rescisórias e multas decorrentes de relações trabalhistas estabelecidos pelos seus franqueados.
Qualquer orientação que o franqueador dê com base na reforma trabalhista e que venha a ser considerada inconstitucional ou deixar de existir agrava ainda mais o risco.
Como orientar os franqueados de uma rede a fazer contrato intermitente se esta forma de contratação ainda apresenta uma série de questões sem resposta? E se amanhã tal tipo de contratação for retirado da lei? Da mesma forma ocorre com outras mudanças importantes em relação às trabalhadoras grávidas, jornada de 12 horas por 36 horas de descanso, autônomos e pagamento de dano moral? Todos temas da reforma trabalhista e com grande destaque, mas, também, muitas incertezas quanto à sua aplicação, interpretação e, mais ainda, sobre sua constitucionalidade, legalidade e incorporação definitiva à lei.
Qual será a responsabilidade do franqueador ao passar para seus franqueados orientação sobre alguns destes temas? Vale a pena assumir? Parece temerário.
O rol de mudanças é extenso e traz novas perspectivas para o mercado de trabalho, contudo, como se nota, levará um tempo até que se tenha um horizonte mais claro e seguro.
Neste cenário de incertezas e inseguranças, não pode o franqueador indicar e, tampouco, orientar seus franqueados sobre que atitude tomar em relação à reforma trabalhista. Cabe ao franqueador orientar seus franqueados a ter cautela nas novas contratações e, acima de tudo, que cada franqueado consulte um advogado de sua própria confiança para não se antecipar e assumir riscos desnecessários ou obscuros dada a complexidade do cenário atual, porque a decisão sobre o que fazer e como fazer frente à reforma trabalhista cabe ao franqueado, assim como a responsabilidade correspondente.
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*Tatiana Teixeira de Almeida Pedote é advogada do escritório Baubeta Abreu e Almeida Advogados Associados.