Como é de conhecimento notório, são garantidos à administração pública diversos mecanismos legais, para o recebimento de créditos decorrentes de tributos e seus apensos (multa, juros e etc.).
A título exemplificativo, temos a lei 6.830/80, que de forma especial, regula a execução pela Fazenda Pública, disponibilizando mecanismos que facilitam o recebimento do crédito. Outros exemplos, são a lei 8.397/92, que permite o ajuizamento de medida cautelar fiscal contra devedores insolventes e 185-A do CTN, que permite a determinação pelo juízo, de indisponibilidade de bens do devedor.
Cumpre salientar, que não nos opomos a estas garantias, afinal os valores recebidos, em teoria, são destinados para toda sociedade. Entretanto, não obstante, em regra, o interesse público prevalecer sobre o privado, não pode o Estado intervir de forma desproporcional e desarrazoada na vida privada das pessoas físicas ou jurídicas, sob pena de desrespeito à democracia.
Quando o Estado se permite invadir o patrimônio de um cidadão ou de uma empresa sem o devido processo legal, resta claro o caráter ditatorial/antidemocrático de tal medida. Vale ressaltar que a democracia garante muito mais que o direito ao voto secreto e universal, ela garante o direito das minorias, a partição popular, o direito à propriedade privada dentre vários outros direitos fundamentais.
Com este raciocínio em mente, colacionamos abaixo o artigo 25 da lei 13.606, de 9 de janeiro de 2018, que inseriu o artigo 20-B, §3º, inciso II, na lei 10.520/02, que será objeto de nossa análise sob a égide constitucional:
Art. 25. A lei 10.522, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 20-B, 20-C, 20-D e 20-E:
"Art. 20-B. Inscrito o crédito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do valor atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e demais encargos nela indicados (…).
3º Não pago o débito no prazo fixado no caput deste artigo, a Fazenda Pública poderá: (…)
II – averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis." (…)
O dispositivo acima mencionado prevê a possibilidade da Fazenda Pública de averbar a Certidão de Dívida Ativa (CDA) em direitos sujeitos a arresto e penhora, tornando-os indisponíveis. Poderá, portanto, a Fazenda Pública, sem o crivo do Poder Judiciário, tornar indisponíveis os bens dos contribuintes.
Em termos práticos, caso o contribuinte seja proprietário de um imóvel ou de um veículo automotor, poderá a Fazenda Pública requerer ao CRI ou ao DETRAN que averbe a CDA em seus registros, tornando o bem indisponível.
Afronta ao artigo 146 da Constituição
O artigo 146 da Constituição Federal prevê como matéria exclusiva de lei complementar, as regras gerais sobre legislação tributária, especialmente quando referentes a obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência.
A matéria ora discutida está diretamente ligada ao crédito tributário, assim sendo, a nova norma é formalmente inconstitucional, uma vez que, deveria ter sido aprovada mediante quórum qualificado, nos termos exigidos para a aprovação de lei complementar, diferentemente do que ocorreu, uma vez que, foi adotado o procedimento para aprovação de lei ordinária.
Ofensa ao direito de propriedade
O Direito de propriedade está inserido no rol dos Direitos e Garantia Fundamentais consagrados pela Constituição Federal. Ele está previsto no caput e no inciso XXII do artigo 5º que assim dispõe:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXII – é garantido o direito de propriedade;
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Resta clara, portanto, a importância constitucional dada ao direito de propriedade, que mesmo não sendo absoluto, não pode ser violado de forma desproporcional e desarrazoada.
Importante salientarmos que a propriedade é o direito real mais completo de nosso ordenamento jurídico, e de acordo com o art. 1.228 do Código Civil, "O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha".
Portanto, um dos direitos fundamentais da propriedade é o de dispor da coisa, direito este que, de acordo com a nova regra, poderá ser suprimido do contribuinte, de modo unilateral pela Fazenda Pública.
Além dos mecanismos exclusivos para recuperação do crédito pela Fazenda Pública, esta, ainda, pode fazer uso dos artigos 792, caput e inciso II e 828, caput e §4ºdo CPC, que é aplicado subsidiariamente à lei 6.830/80. Tais dispositivos garantem a indisponibilidade dos bens do executado, após a admissão da execução pelo juiz. Entretanto, há uma diferença singular entre este instituto e o ora combatido, uma vez que o artigo 828 do CPC, prevê o crivo do Poder Judiciário para imposição de tal medida.
Portanto, ao passar pela análise de um juiz de Direito imparcial, não se configura a arbitrariedade do procedimento adotado, dando lisura a possível restrição de direito à propriedade, permitindo, ainda, ao contribuinte, o direito ao contraditório e a ampla defesa.
Portanto, em nosso entender, o inciso II, do §3º, do artigo 20-B da lei 10.520/02, introduzido pela lei 13.606/08, é materialmente inconstitucional, por estar em clara dissonância com o caput, e com o inciso XXII, do artigo 5º da Constituição Federal.
Direito à livre iniciativa
Por fim, cumpre registrar que, a propriedade privada é um dos princípios gerais da atividade econômica, conforme previsto no art. 170, inciso II da CF. Este dispositivo demonstra a importância da propriedade privada para todo o contexto econômico do país.
Diversas empresas fazem uso dos ativos dos quais são proprietárias para auferir valores destinados para investimentos, capital de giro e outras finalidades, que se traduzem em reflexos positivos para o país, fazendo a moeda girar nos mais diversos setores da economia.
O efeito disto é a criação e manutenção de empregos, produção de bens e serviços dentre outros fatores indispensáveis para o crescimento econômico.
Salienta-se ainda que, o próprio Estado arrecadará mais tributos, uma vez que, tanto o empréstimo de dinheiro, quanto seu investimento em produtos e serviços, geram receitas tributáveis.
Por outro lado, tornar indisponível uma quantidade indiscriminada de bens passíveis de garantia, poderá afetar o desenvolvimento e investimento das empresas, o que acarretará, inafastavelmente, em efeitos contrapostos àqueles acima descritos.
Assim sendo, também resta clara a inconstitucionalidade do dispositivo ora combatido, uma vez que afronta a ordem econômica e financeira do país, mais precisamente o inciso II do artigo 170 da Constituição Federal.
Conclusão
Assim sendo, entendemos que o inciso II, do §3º, do artigo 20-B da lei 10.520/02, incluído pela lei 13.606/18 é inconstitucional em sua forma, por atentar contra o artigo 146 da Constituição Federal. Sendo também inconstitucional quanto ao seu aspecto material, uma vez que, afronta o direito de propriedade, o direito à livre iniciativa, o devido processo legal e os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa e da proporcionalidade.
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*Rafael Soares Raso é advogado coordenador de Regularização Fundiária e advogado sênior em Direito Administrativo do escritório GVM - Guimarães & Vieira de Mello Advogados.
*Marcello Vieira de Mello é sócio fundador do escritório GVM - Guimarães & Vieira de Mello Advogados e responsável pelas áreas de Direito Civil, Contencioso Civil / Comercial e Bancário.