As súmulas 543 do STJ e 1 do TJ/SP conferiram aos promitentes/compromissários compradores de imóveis o direito potestativo à resolução contratual, seja por falta de condições financeiras para a manutenção do compromisso/promessa de compra e venda, seja por inadimplemento da construtora (hipótese em que 100% dos valores pagos devem ser devolvidos, com correção desde cada desembolso).
Todavia, com a difícil situação econômica do país, os ''distratos'' passaram a ser mais frequentes e, com eles, surge a seguinte dúvida: ''É possível resolver contrato de imóvel com alienação fiduciária? ''
Há posicionamentos que admitem a resolução na hipótese em debate, desde que a propriedade ainda não tenha sido consolidada em favor do credor fiduciário, tais linhas de raciocínio têm como alicerce o Art. 53 do Código de Defesa do Consumidor e reconhecem o direito de restituição à parte das parcelas pagas ao promitente/compromissário comprador, onde se deixa de aplicar aos casos os arts. 26 e 27 da lei 9514/97.
Com o máximo respeito as opiniões divergentes, ousamos delas discordar.
As súmulas do TJ/SP e do STJ não devem ser aplicadas nos contratos onde há alienação fiduciária pois esses se diferem dos compromissos e promessas de compra e venda.
As promessas/compromissos são instrumentos preliminares que, embora tenham pequenas diferenças entre si, possuem o mesmo objetivo: a conclusão de um contrato principal e definitivo.
O compromissário/promitente se compromete a comprar um bem, com ajuste de pagamento que condiciona à transferência do imóvel, após a quitação.
Contudo, quando se trata de alienação fiduciária não há que se falar em compromisso ou promessa, mas sim de um contrato de compra e venda perfeito com efetivo acréscimo patrimonial para o contratante.
Ao nosso viés, a escritura de venda e compra com alienação fiduciária em garantia não se submete à Legislação Consumerista, na medida em que é regrada por legislação específica (lei 9.514/97) que não prevê e nem permite a resolução/rescisão do contrato por parte do devedor inadimplente, até porque tal faculdade, se existente, teria condão de desnaturar o contrato de compra e venda, com a lei de alienação fiduciária.
Compartilha dessa visão eminente jurista e professor José Manoel de Arruda Alvim Neto:
''a lei 9.514/97 disciplina exaurientemente o tema da alienação fiduciária em garantia de imóvel (Arts. 22 a 33); se a lei 9.514/97 disciplina exaurientemente o tema, não é possível cogitar-se da aplicação de outra lei -o art. 53 do CDC, com vistas a interferir, influir, no sistema da lei 9.514/97 alterando radicalmente o sistema do direito positivo da lei 9.514/97, esta última é lei especial, e, o CDC, é lei geral, ocupando, cada diploma, o seu espaço normativo, sendo que esses espaços são diferentes.''
Na situação em comento, a construtora vendedora cumpriu integralmente sua obrigação ao entregar o imóvel celebrando o contrato de compra e venda e financiando o preço, tornando-se, portanto, a credora fiduciária com propriedade resolúvel sobre o bem, é por esse motivo que não existe mais contrato (bilateral) a ser desfeito, aliás, por nenhuma das partes.
Nesse sentido o Tribunal de Justiça de São Paulo:
''CONTRATO DE VENDA E COMPRA COM ALIENAÇÃOFIDUCIÁRIA EM GARANTIA Inaplicabilidade do artigo 53 do CDC impossibilidade de resolução por inadimplemento, restando ao credor, se o caso, executar a garantia real e levar o imóvel gravado a leilão extrajudicial, nos exatos termos da lei 9.514/97. Acórdão recorrido mantido. Embargos infringentes Rejeitados''. Embargos Infringentes nº 001491 27.2010.8.26.0604/50001
Portanto, entendemos que não é possível resolver contrato de imóvel com alienação fiduciária, nem mesmo por inadimplemento do comprador, tendo em vista que se trata de objeto perfeito e acabado, o máximo que pode ser feito – pelo credor – é executar a garantia real e levar o imóvel a leilão.
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*Paulo Roberto Athie Piccelli é advogado do escritório Athie e Piccelli Advogados Associados.