Do fato social relevante
Tornou-se muito comum em nosso país uma modalidade de estrutura habitacional denominada popularmente de ''loteamento fechado''. Neste modelo, uma gleba de terra em zona urbana passa por um processo de parcelamento do solo na modalidade loteamento, observando-se as normas da lei 6.766/79 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano). Uma vez concluído o processo de loteamento, os lotes são comercializados como lotes em ''loteamento fechado'' ou ''condomínio fechado'', geralmente com controle de acesso, segurança e infraestrutura de lazer.
Embora tais estruturas sejam conhecidas popularmente como ''condomínios fechados'', há que se ressaltar logo de início a impropriedade desta denominação sob o aspecto jurídico, pois em estruturas desta natureza não há a constituição de condomínio edilício conforme regulado pela lei 4.591/64 e pelos artigos 1.331 e seguintes do Código Civil, os quais regulam especificamente deste tipo de condomínio. Não havendo condomínio, não há Convenção Condominial, nem síndico, nem taxas condominiais, nem áreas comuns, nem o conceito de fração ideal.
A doutrina e jurisprudência têm atribuído a estas estruturas a denominação de ''condomínio atípico''1 ou ''condomínio de fato''2 . A denominação ''condomínio atípico'' parece ser mais adequada ao caso do que ''condomínio de fato'', pois a atipicidade decorre da ausência dos elementos essenciais na constituição de um condomínio: ausência de áreas comuns, síndico, fração ideal atribuída a cada unidade autônoma e instituição de condomínio no Registro de Imóveis. Já a denominação ''condomínio de fato'' sugere que a realidade fática seria a de um condomínio inexistindo apenas os aspectos formais, tais como o registro do ato de instituição e constituição condominial no Cartório de Registro de Imóveis. A inadequação da expressão ''condomínio de fato'' decorre da inexistência daqueles aspectos e características já elencados que, de fato, constituem um condomínio edilício.
A administração deste novo tipo de estrutura habitacional, via de regra, é feita por pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, constituída na modalidade de Associação Civil que, geralmente, recebe a denominação de ''Associação de Proprietários'' ou ''Associação de Moradores'', as quais, em seu ato constitutivo, um Estatuto Social, dispõem sobre a obrigatoriedade dos proprietários suportarem as despesas decorrentes da manutenção das ''áreas comuns'' do loteamento. As aspas na expressão anterior se justificam pela inexistência de áreas comuns num loteamento, como já mencionado. Áreas de propriedade exclusiva e áreas de propriedade comum coexistem apenas num condomínio edilício, mas não em um loteamento, onde as vias públicas, praças e espaços livres passam a integrar o domínio do município em observância ao artigo 22 da lei 6.766/79.
Via de regra, estas associações recebem permissão da municipalidade em caráter precário, sem licitação (art. 175 CF/88), para administrar o loteamento, o que por vezes inclui a permissão para a instalação de uma guarita com cancela e controle de acesso de terceiros, o que acaba por desafiar o conceito de via pública como bem público de uso comum do povo (art. 99, I do CC/02), uma vez que não há desafetação do bem público.
A questão jurídica controvertida
A questão jurídica que há vários anos está sem uma resposta definitiva por parte do Poder Judiciário é se os proprietários de imóveis situados nos loteamentos administrados por estas associações têm a obrigação de cumprir as normas contidas no Estatuto Social, especialmente as cláusulas que dispõem sobre o pagamento de taxas associativas destinadas à manutenção do loteamento e à prestação de serviços de interesse comum. A controvérsia está circunscrita ao caso de proprietários de imóveis que não se associaram ou que decidiram, posteriormente, desfazer o vínculo associativo, uma vez que não há dissenso sobre a obrigatoriedade dos associados suportarem as obrigações impostas pelo Estatuto Social da respectiva associação.
A controvérsia decorre do princípio constitucional da liberdade de associação, segundo o qual ''ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado'' (art. 5º, XX da CF/88). Se o proprietário não é obrigado a se associar, ou seja, aderir ao Estatuto Social, não deveria ser obrigado a suportar as despesas decorrentes dos objetivos sociais da entidade, obrigação cuja fonte está no ato constitutivo da associação, o Estatuto Social, o qual tem natureza jurídica de contrato privado. Sabe-se que os direitos e deveres de um contrato atingem apenas os contratantes, no caso, os associados, não gerando obrigações para terceiros. Portanto, não havendo a manifestação do animus societatis, o proprietário não associado não estaria sujeito às disposições do Estatuto Social da associação.
A despeito da clareza meridiana do dispositivo constitucional, o Poder Judiciário, com muita frequência julgava procedente as ações de cobrança movidas pelas associações contra os proprietários inadimplentes que não se associaram. Estas decisões, embora reconhecessem a inexistência de vínculo associativo, fundamentavam-se no princípio ou regra3 que veda o enriquecimento sem causa (art. 884 do CC/02). Ao aplicar a vedação do enriquecimento sem causa à realidade dos loteamentos administrados por estas associações, o judiciário via de regra concluía que se um proprietário não se associou, mas se beneficiou dos serviços prestados pela associação (segurança, limpeza das vias públicas, coleta de lixo, manutenção de ''áreas comuns'' e de lazer), então estaria a se enriquecer sem causa jurídica4 caso não participasse do rateio das despesas, situação que, em tese, deveria ser reprovada pelo sistema jurídico.
O fato é que a colisão5 entre o princípio da liberdade de associação e o da vedação do enriquecimento sem causa gerou um dissenso jurisprudencial e com ele uma grande insegurança jurídica para as associações e para os proprietários não associados.
Na prática, quando um cliente me perguntava, logo após a interposição de um recurso de apelação, quanto tempo duraria o trâmite do processo na segunda instância, eu respondia que o recurso tinha boas chances de ser julgado entre um e dois anos a contar da data de sua interposição, mas que poderíamos saber sobre o êxito na causa em apenas algumas semanas, dependendo da Câmara que fosse sorteada para julgar a causa: Se fosse a 1ª Câmara de Direito Privado do TJSP, a causa estaria ganha, se fosse a 3ª Câmara, já poderíamos preparar os recursos para os Tribunais Superiores, isso porque já conhecíamos o entendimento de cada Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo. É evidente que os advogados têm grande dificuldade para explicar aos seus clientes que em determinados casos seu sucesso no processo depende de um sorteio.
A tese do STJ adotada em sede de recursos repetitivos
O dissenso jurisprudencial foi amenizado em 2015 quando, no julgamento do REsp 1.280.871/SP, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos, o STJ adotou o entendimento de que ''As taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou que a elas não anuíram''.
Embora o STJ tenha acolhido a tese da inexigibilidade do pagamento por não associados, esta solução não foi adotada sem controvérsias internas no Tribunal. O ministro Ricardo Villas Bôas Cuevas, relator do processo, decidiu favoravelmente ao pagamento das taxas por não associados se estes houvessem adquirido o imóvel após a constituição da associação, em tese com o seguinte teor: ''As ''taxas'', contribuições de manutenção ou de conservação criadas por associação de moradores ou administradora de loteamento só podem ser impostas a proprietário de imóvel adquirido após a constituição da associação ou que a ela tenha se associado ou aderido ao ato que instituiu o encargo''.
No entanto, a maioria dos ministros da Segunda Seção acompanhou a tese do ministro Marco Buzzi que inaugurou a divergência ao estabelecer como único requisito para a obrigatoriedade do pagamento das taxas o fato do proprietário ter se associado, ignorando o aspecto temporal que condicionava a obrigatoriedade à aquisição do imóvel após a constituição da associação.
A partir deste momento os tribunais estaduais, muitos deles a contragosto, passaram a decidir em consonância com o entendimento acolhido pelo STJ.
Da repercussão geral na Corte Constitucional
O posicionamento do STJ, no entanto, não resolveu a questão de forma definitiva, pois as associações, ao sucumbirem em segundo grau, via de regra interpõem, além do Recurso Especial para o STJ, também o Recurso Extraordinário ao STF, onde já foi reconhecida a Repercussão Geral do tema, ainda pendente de julgamento.
Por este motivo os recursos ficam sobrestados no tribunal de origem até que o STF se pronuncie definitivamente sobre a questão. E lá se vão quase seis anos desde que o RE 695911/SP representativo da controvérsia aportou na Suprema Corte em 2012.
Há dois fatos processuais relevantes no trâmite referido Recurso Extraordinário que podem influenciar a corte no sentido da tomada de decisão favorável às associações de proprietários. O primeiro fato relevante é o parecer do Ministério Público Federal6 que entende ser cabível a cobrança das taxas sob o fundamento constitucional da construção de uma sociedade justa e solidária. Entende o Ministério Público que a recusa de pagamento das taxas por parte de moradores não associados configuraria enriquecimento ilícito.
O segundo fato processual relevante neste Recurso Extraordinário é a quantidade de pedidos de admissão como Amicus Curiae. Dezenas de associações, entidades e federações que reúnem associações interessadas numa decisão definitiva em favor da legitimidade da cobrança têm protocolado petições elencando razões pelas quais o STF deve reconhecer a legalidade das cobranças a despeito da inexistência de vínculo associativo. Ocorre que até o momento não houve pedido de ingresso de nenhuma entidade representativa dos moradores não associados que esperam por uma decisão no sentido da não obrigatoriedade da cobrança e da aplicação do princípio da liberdade de associação ao caso. Parece que a defesa de milhares de proprietários não associados estará à cargo apenas do nobre colega advogado da dona Terezinha dos Santos, a recorrente no recurso paradigma, a qual ainda não sabemos se terá recursos financeiros para enviar seu patrono para sustentar oralmente em Brasília na data do julgamento7.
A lei 13.465/17 que incluiu o art. 36-A na lei 6.766/79
Como se não bastassem as questões pendentes sobre o tema, em meados de 2017 foi publicada a lei 13.465 que, dentre outras providências, incluiu o art. 36-A na lei 6.766/79, dispondo sobre as famigeradas Associações de Proprietários que administram os Loteamentos Fechados.
A redação do dispositivo não é muito clara numa primeira leitura, mas é possível, sem muito esforço exegético, deduzir que a intenção do legislador foi no sentido de estabelecer a obrigatoriedade do pagamento das taxas associativas pelos proprietários a despeito da inexistência de manifestação de vontade associativa por parte do proprietário.
''Art. 36-A. As atividades desenvolvidas pelas associações de proprietários de imóveis, titulares de direitos ou moradores em loteamentos ou empreendimentos assemelhados, desde que não tenham fins lucrativos, bem como pelas entidades civis organizadas em função da solidariedade de interesses coletivos desse público com o objetivo de administração, conservação, manutenção, disciplina de utilização e convivência, visando à valorização dos imóveis que compõem o empreendimento, tendo em vista a sua natureza jurídica, vinculam-se, por critérios de afinidade, similitude e conexão, à atividade de administração de imóveis.
Parágrafo único. A administração de imóveis na forma do caput deste artigo sujeita seus titulares à normatização e à disciplinas constantes de seus atos constitutivos, cotizando-se na forma desses atos para suportar a consecução dos seus objetivos.''
No caput, ao atribuir às associações a atividade de administração de imóveis, o legislador dá ensejo ao surgimento de diversas questões: Quais são os poderes da associação para desempenhar a atividade de administração de imóveis? Pode a associação administrar todos os imóveis sem a autorização de todos os proprietários? Pode a associação administrar imóveis havendo a oposição expressa de alguns proprietários? Os imóveis sujeitos à administração das associações são os equiparados às unidades autônomas ou apenas àqueles equiparados às áreas comuns nos condomínios (vias públicas, áreas livres, áreas da municipalidade)? Sabendo-se que, a rigor, num loteamento não há áreas de propriedade comum, estaria o legislador se referindo à administração de áreas que no momento do registro do loteamento passam para o domínio do município (art. 22 da lei 6.766/79)? Quais são os limites desta administração de imóveis? Haveria, neste caso, uma responsabilidade de administração compartilhada entre a associação e a municipalidade? Esta administração envolve serviço de segurança pública, coleta de lixo, entrega de correspondências, fornecimento de água, limpeza de vias públicas? Esta prestação de serviços públicos deve observar o art. 175 da Constituição Federal que trata da permissão ou concessão para particulares prestarem serviços públicos, inclusive no tocante à exigência de licitação?
As questões propostas não esgotam o tema, mas são suficientes para demonstrar que os limites de atuação destas associações devem ser discutidos com mais profundidade, o que parece não ter ocorrido no processo legislativo que aprovou a inclusão do art. 36-A na lei 6.766/79.
A análise do parágrafo único deste dispositivo desvenda os reais objetivos do legislador: a administração de imóveis realizada pela associação acaba por sujeitar - leia-se obrigar - os proprietários de imóveis daquele loteamento às normas do seu Estatuto Social. E não há dúvidas de que o sentido que pode ser atribuído à ''cotização para suportar seus objetivos'' é, em vernáculo cristalino, que os proprietários são obrigados a ratear as despesas da associação, não fazendo o legislador qualquer distinção entre proprietários associados e não associados.
Com o advento da lei abre-se, pela via do overruling, um caminho possível para o afastamento do precedente firmado no STJ em 2015 na sistemática de recursos repetitivos. Isso significa que, em virtude da nova lei, o STJ poderá reexaminar sua posição e adotar entendimento diverso.
O mais provável, no entanto, é que o tema seja definitivamente esclarecido pelo Poder Judiciário pela via da análise de constitucionalidade, uma vez que envolve, em sua essência, a proteção de valores constitucionais: de um lado a liberdade de associação e de outro a vedação do enriquecimento sem causa e do objetivo da República de construção de uma sociedade justa e solidária.
Esta análise de constitucionalidade poderá ocorrer durante o julgamento do já mencionado Recurso Extraordinário representativo da controvérsia em sede de Repercussão Geral ou por meio de ação própria de inconstitucionalidade (e.g. ADin) que ataque, em abstrato, o novel dispositivo da Lei dos Loteamentos.
Da modulação nos efeitos da decisão do STF
Atualmente, a decisão do STJ, proferida em 2015 em sede de Recursos Repetitivos, gerou nos proprietários a justa expectativa de que os não associados não estão obrigados a pagar as taxas associativas. No entanto, a demora no tão aguardado julgamento do STF pode causar um efeito devastador na vida de milhares de famílias que aguardam este julgamento caso nossa Corte Constitucional adote entendimento diverso daquele esposado até então pelo STJ.
Por esta razão, a grande preocupação está relacionada com a modulação dos efeitos de eventual decisão favorável às associações. Isso porque, há alguns anos, milhares de processos estão sobrestados em segundo grau aguardando a decisão final do STF. Caso o STF decida alterar o entendimento já adotado pelo STJ e posicionar-se em favor da cobrança dos não associados, a falta de modulação nos efeitos desta decisão terá uma consequência devastadora no patrimônio de muitos proprietários litigantes que há anos aguardam esta decisão. Isso porque em muitos casos o valor de mercado dos seus imóveis não será suficiente para quitar a dívida acumulada com juros, multas, correção monetária, honorários de sucumbência e taxas judiciais.
Atualmente, os proprietários de imóveis não associados que não pagam as taxas fiam-se na justa expectativa da não obrigatoriedade deste pagamento em face do posicionamento adotado pelo STJ. Desta forma, caso o STF decida por alterá-lo, deverá modular os efeitos da decisão para fazer com que a obrigatoriedade do pagamento das taxas associativas seja reconhecida apenas a partir da publicação desta decisão (eficácia ex nunc).
Conclusão
A natureza jurídica da obrigação a ser eventualmente exigida dos proprietários não associados deve ser clara: ou trata-se de taxa associativa ou contraprestação por serviços prestados, ainda que não contratados, para evitar o enriquecimento sem causa.
Definitivamente não há amparo constitucional para exigir dos proprietários não associados a taxa associativa estabelecida no ato constitutivo das associações. Tal exigência configuraria flagrante violação do princípio da liberdade de associação.
Por outro lado, se o proprietário efetivamente utiliza serviços prestados pela associação e, em concreto tem economia de despesas nas quais inevitavelmente incorreria (e.g. fornecimento de água), deve ser obrigado a pagar apenas por estes serviços.
Em relação a serviços como manutenção de piscina, quadras poliesportivas, salão de festas, o proprietário que não deseja se associar deve ser proibido de utilizar estes recursos, sem poder alegar qualquer tipo de discriminação por parte da associação.
Em todo caso deve prevalecer a autonomia da vontade que, em casos como estes, parece recomendar que um proprietário de imóvel que queira pagar por uma infraestrutura de segurança, lazer e serviços de manutenção procure um imóvel num condomínio fechado e não em um loteamento administrado por associação.
______________
1- Diversos acórdãos do STJ se referem ao sistema de administração de loteamentos por associações como ''condomínio atípico''. Ver AgInt no AREsp 848562/SP, AgRg no AREsp 525705/SP, EDcl no AgRg no REsp 1356554/SP, AgRg no AREsp 95793/SP, etc.
2- A ementa do acórdão no REsp 1439163/SP, recurso representativo da controvérsia na sistemática dos Recursos Repetitivos, cita a expressão ''condomínio de fato''.
3- A classificação da vedação do enriquecimento sem causa em nosso sistema é plurívoca. Alguns a entendem como princípio geral do direito, outros como regra e há quem entenda que é uma fonte autônoma de obrigações (além da lei, do contrato e do ato ilícito). Não é objeto deste breve artigo discorrer sobre a natureza jurídica da vedação do enriquecimento sem causa.
4- É comum, neste contexto, observar decisões judiciais e manifestações doutrinárias contendo a expressão ''enriquecimento ilícito'', a qual parece ser inadequada no âmbito das relações privadas. Do ponto de vista legal, o ''enriquecimento ilícito'' é instituto do direito administrativo sendo definido no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa (lei 8.429/92) que o define como espécie do gênero ''improbidade administrativa'' em que o agente público indevidamente aufere vantagem de natureza patrimonial do seu cargo ou função pública.
5- Embora o tema tenha sido tratado com frequência como um caso de colisão de princípios, parece-nos que não se trata de colisão apta a promover uma solução na base de ponderação de valores dado um caso concreto. Em nosso entendimento não há mitigação do princípio da livre associação quando um proprietário é condenado a restituir à associação valores referentes a benefícios recebidos que implicaram em economia de despesas às quais inevitavelmente incorreria (e.g. fornecimento de água). No entanto, trata-se de violação ao princípio da liberdade de associação a condenação à sujeição ao Estatuto Social e, consequentemente ao pagamento das taxas associativas, sob o fundamento de enriquecimento sem causa.
6- Parecer 8642 / RJMB no RE 695.911-RG / SP
7- Esta observação é um exemplo de problema já conhecido dos tribunais superiores nos procedimentos de Repercussão Geral e Recursos Repetitivos. Geralmente num dos polos está o interesse de grandes entidades de setores com poderio econômico significativo que contratam excelentes advogados enquanto do outro lado está um indivíduo cujo recurso foi pinçado dentre milhares e que é representado por um advogado, salvo raras exceções, de qualidade técnica compatível com a capacidade financeira da parte contratante. Um caso célebre que melhor ilustra esta disparidade entre Davi e Golias ocorreu em agosto de 2016 no STJ durante o julgamento de recursos repetitivos sobre a validade das cláusulas que transferem ao consumidor a comissão de corretagem de imóveis. Na ocasião o interesse das empresas de incorporação imobiliária interessadas na validade da cláusula foram representadas por advogados ilustres, dentre os quais o brilhante Doutor Flávio Luiz Yarshell, professor titular de Processo Civil da Faculdade de Direito da USP. No outro polo, o advogado de um comprador de um imóvel, cujo recurso havia sido sorteado para ser o representativo da controvérsia, não atuou com o mesmo brilhantismo. Este advogado articulou frases chulas mais de uma vez com a expressão ''PQP'' para se referir à distância de um terreno, tendo sido advertido pelo ministro Cueva: "O sr. pode conter seu vocabulário, por favor? O sr. está numa Corte de Justiça, um Tribunal Superior, o sr. tem que observar certas regras de urbanidade e decoro. O sr. não pode usar palavrões aqui, por exemplo."
_____________
*Ricardo Nicotra é advogado e mestrando em Direito Civil pela USP.