Cartéis – Domínio de mercado e mercado relevante – Fraude à licitação

Tempos recentes evidenciaram práticas antigas no Brasil, em decorrência de investigações dos Ministérios Públicos de fraudes à licitações e formação de cartéis. São ações criminsoas extremamente perversas para a economia, que geram bilionários superfaturamentos e consequentemente prejuízo inestimável à população.

Em tempos de dificuldades econômicas, combater seriamente estes crimes tornou-se política criminal indissociável para os órgãos de persecução criminal. As investigações revelaram que as ações criminosas, via de regra, conjugam a prática de dois gêneros de delitos principais: as fraudes às licitações previstas na lei 8.666/93 e os crimes de formação de cartéis, previstos no artigo 4° da lei 8.137/90.

O entendimento majoritário no Brasil é no sentido de que os crimes, de formação de cartel e fraude à licitação previsto no artigo 90 da lei 8.666/93 – são formais, não se exigindo a efetiva burla à concorrência, bastando entabulação de acordos visando a fraude à concorrência, ainda que essa, efetivamente, não chegue a termo.

Este também é o entendimento adotado pelos países integrantes da OCDE – Organização para Cooperação do Desenvolvimento Econömico, formado pelos países mais desenvolvidos de primeiro mundo.

O artigo 4° II, da lei 8.137/90, diz que o crime se constitui quando o convênio visa determinado objetivo; e o artigo 90 da lei 8.666/93, diz que o delito se constitui quando o ajuste (entre os agentes) frauda o caráter competitivo da licitação com o objetivo de obter vantagem.

Apesar da clareza dos dispositivos, e da orientação da OCDE, há entendimento isolado diverso no sentido de que:

• a prática prevista no artigo 90 da lei 8.666/90 se consuma no momento da assinatura do contrato com a Administração Pública, correndo a partir daí prazo prescricional.
• o delito do artigo 4° II da lei 8.137/90 exige demonstração de domínio do mercado, ocorrência em mercado relevante e demonstração de concentração de poder econômico.

Vejamos então o tema do ponto de vista de interpretação lógica e sistemática:

Análise dos tipos penais

a) Artigo 90 ''caput'' da lei 8.666/93 (fraude à licitação)

b) Artigo 4° II ''a'', ''b'' e ''c'' da lei 8.137/90 (cartel)

I. Artigo 90 ''caput'' da lei 8.666/93. Natureza de Crime Permanente.

Crime permanente (formal ou material) é aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo segundo a vontade do sujeito ativo do delito. Nesses crimes, a situação ilícita se prolonga no tempo, de modo que o agente tem o domínio sobre o momento consumativo do crime.

Nesse sentido, na doutrina, veja-se MIRABETE: ''Crime permanente existe quando a consumação se prolonga no tempo, dependente da ação do sujeito ativo''.¹ Também na doutrina estrangeira ROXIN: ''Delitos permanentes son aquellos hechos en los que el delito no está concluido com la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo.''² E ainda ANTOLISEI: ''Si dicono permanenti i reati nei quali il fatto che li costituisce dà luogo ad una situazione dannosa o pericolosa, che protrae nel tempo a causa del perdurare della condotta del soggeto.''³

Crimes instantâneos de efeitos permanentes são os crimes em que a permanência dos efeitos não depende do agente. São crimes instantâneos que se caracterizam pela índole duradoura de suas consequências.

Nos crimes (formais) de natureza permanente, o próprio agente, mediante ação comissiva (não omissão), age para reiterar a prática criminosa. Exs.: Sequestro, fraude à previdência social (enquanto o agente recebe o benefício indevido), porte de arma de fogo, lavagem de dinheiro etc. Nos crimes (formais) instantâneos de efeitos permanentes, o agente age uma só vez (ação ou omissão), e os efeitos se prolongam independentemente da vontade do agente. Exs. Uso de documento falso (art. 304 do CP), Adulteração de sinal identificador (art. 311 do CP), o furto (art. 155, caput, do CP). Veja-se que o agente, aqui, falsifica, adultera, subtrai uma só vez, e os efeitos daquela ação repercutem, por si só, no tempo.

Nos delitos de fraudes à licitação (art. 90 da lei 8.666/93)⁴, a fraude se repete, por ação dos agentes que dão andamento ao contrato decorrente da licitação fraudada, praticando os respectivos atos. O contrato se prolonga no tempo, tanto quanto os seus efeitos, mas pela conduta de agentes. Tanto é assim que a Administração Pública depende da finalização do contrato para entregar a obra, o bem ou o serviço público e paga, ou melhor, vai pagando por ele, conforme as etapas vão sendo cumpridas. Então, por evidente, os agentes efetivamente praticam atos – agem – e assim têm o domínio de cada ato, do momento da sua finalização, este, o momento consumativo do crime.

Nesse sentido foi a R. decisão do ministro Rogério Schietti Cruz ao negar liminarmente o reconhecimento de prescrição em caso que tratava do tema:

STJ. Processo HC 402097. Relator(a). Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. Data da Publicação. 12/06/17. Decisão. HABEAS CORPUS Nº 402.097 - SP (2017/0130082-6). IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. PACIENTE[...]: DECISÃO. [...] estaria sofrendo coação ilegal no seu direito de locomoção, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Recurso em Sentido Estrito n. 0026495-43.2014.8.26.0050. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 4º, II, "a", "b" e "c", da lei 8.137/90, 90, caput e 96, I e V, ambos da lei 8.666/93, por ter "em conluio com os demais denunciados, formado cartel para fixação de preços artificiais, proposta pro-forma e divisão de mercados nas obras do Projeto Linha 5 do Metrô de São Paulo (Procedimento Licitatório Internacional 83578, da CPTM - Companhia Paulista de Trens Metropolitanos)" (fl. 3). Em 31/314, o Juiz de primeiro grau julgou extinta a punibilidade dos denunciados pela ocorrência da prescrição e rejeitou a denúncia. Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, havendo o Tribunal de origem dado provimento ao recurso a fim de cassar a decisão de primeiro grau e determinar o prosseguimento do feito. Os impetrantes sustentam a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que é ausente a justa causa para a ação penal, haja vista que os crimes pelos quais "o paciente foi denunciado possuem natureza formal e consumação instantânea, estando, portanto, prescritos à época do oferecimento da denúncia" (fl. 2). Afirmam, ainda, que, mesmo que não reconhecida a prescrição, deve o juiz de primeiro grau apreciar as demais hipóteses do art. 395 do Código de Processo Penal, sob pena de supressão de instância. Requerem, liminarmente, a suspensão do feito até o julgamento final deste writ. No mérito, pugnam pela declaração da prescrição dos crimes imputados na denúncia e o consequente trancamento do processo penal por ausência de condição da ação.

Subsidiariamente, postulam "a determinação de remessa dos autos ao juiz de primeiro grau para que reaprecie as demais condições da ação e pressupostos processuais" (fl. 14). Decido. Da análise dos autos, ao menos em um juízo de cognição sumária, não identifico manifesto constrangimento ilegal a ensejar o deferimento da medida de urgência. O Tribunal de origem destacou que "prematura a rejeição da inicial acusatória diante da plausibilidade dos argumentos apresentados". Isso porque, para a Corte estadual, tratando-se de crimes permanentes, "cuja consumação de prolonga no tempo, configura-se legítima a instauração do processo". Salienta, ainda, que "a cada pagamento efetuado e a cada aditamento ou renovação contratual, os crimes se perpetuam, pois não seria lógico pensar que o contrato derivado de formação de cartel e assinado mediante fraude à licitação teria cumprimento lícito" (fl. 1.411). Assim, o pretendido reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva se confunde com o próprio mérito do writ, razão pela qual deve ser analisado em momento oportuno pelo órgão colegiado, quando serão minuciosamente examinados os fundamentos embasadores da pretensão. Quanto ao pleito de que o juiz de primeiro grau analise das demais condições da ação e pressupostos processuais, observo que ao proferir decisão em embargos declaratórios, o Tribunal de origem ressaltou que "no tocante à determinação de regular seguimento do processo, restou clara a necessidade de análise pelo d. magistrado a quo dos demais requisitos para rejeição ou recebimento da denúncia o que se dá, por óbvio, somente em relação aos delitos em que não foi mantido o reconhecimento da prescrição por este Tribunal" (fl. 1.460). Logo, não há, em princípio, plausibilidade jurídica do direito tido por violado. À vista do exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações ao Tribunal coator e ao juízo de primeiro grau, via malote digital. Depois, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 05 de junho de 2017. ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. (grifamos).

E este raciocínio também é acompanhado pela jurisprudência do STF:

STF: EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. CRIME PERMANENTE VERSUS CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. SÚMULA 711. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A conduta imputada ao paciente é a de impedir o nascimento de nova vegetação (art. 48 da lei 9.605/98), e não a de meramente destruir a flora em local de preservação ambiental (art. 38 da lei ambiental). A consumação não se dá instantaneamente, mas, ao contrário, se protrai no tempo, pois o bem jurídico tutelado é violado de forma contínua e duradoura, renovando-se, a cada momento, a consumação do delito. Trata-se, portanto, de crime permanente. 2. Não houve violação ao princípio da legalidade ou tipicidade, pois a conduta do paciente já era prevista como crime pelo Código Florestal, anterior à lei 9.605/98. Houve, apenas, uma sucessão de leis no tempo, perfeitamente legítima, nos termos da súmula 711 do Supremo Tribunal Federal. 3. Tratando-se de crime permanente, o lapso prescricional somente começa a fluir a partir do momento em que cessa a permanência. Prescrição não consumada. 4. Recurso desprovido (RHC 83.437/SP, rel. min. Joaquim Barbosa, DJ 18.04.2008). (Grifamos)

Na mesma esteira devem seguir os similares crimes de fraudes à licitação. Estes são de outra espécie, catalogados pela lei como ''crimes contra a administração pública'', normatizando, a lei, as ''licitações e contratos da Administração Pública''. Lei 8.666/93.

Nestas formas de delitos, os núcleos são:

No artigo 90, caput: [...] ''fraudar'' ou ''frustrar'' – mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente –, o caráter competitivo do procedimento licitatório [...]''

Assim, o agente que, de qualquer forma, frauda/frustra o caráter competitivo do procedimento licitatório – em prejuízo da Fazenda Pública, reitera a prática do delito cada vez que o contrato, decorrente da fraude, é renovado; entendendo-se aí, mediante os famosos aditivos ou aditamentos, ou esteja em vigência, dependendo de entrega o bem e/ou do serviço. Isto porque a Fazenda Pública, cuja licitação foi violada criminosamente, estende os efeitos daquele contrato com os agentes. Considere-se que a Fazenda Pública foi enganada com a licitação fraudulenta na assinatura do contrato; mas continua sendo enganada nos posteriores atos decorrentes daquele contrato, especialmente em face da efetivação e do cumprimento dos aditamentos. A Fazenda pública continua pagando por um contrato fraudulento, então o crime se perpetua até o seu termo. A relação entre os agentes e a Fazenda Pública sofre relação de continuidade, sempre mediante novas ações daqueles. O crime é, por assim dizer, reiterado a cada termo do contrato, com seu cumprimento.

A lógica interpretativa é ainda mais clara quando se analisa a sistemática da própria lei 8.666/93 – em seu artigo 58, que estabelece a relação de continuidade na relação jurídica entre a Administração Pública e o contratado, podendo aquela aplicar sanções pela inexecução:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [...]

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; (grifamos)

Durante a execução do contrato e também por ocasião dos aditamentos, se efetivam pagamentos. Então, é conclusivo que os ''efeitos'' daquela ação fraudulenta também se irradiaram em caráter ''permanente'', sendo efetivamente reiterados pela ação dos agentes. Não há consumação do delito em um único momento, porque os seus efeitos se irradiam até a entrega do objeto.

Não pode ser adotado o entendimento isolado de que este delito de fraude à licitação (artigo 90 da lei 8.666/93), se consuma com a assinatura do contrato administrativo, para a partir de então começar a correr o prazo prescricional. Este é o entendimento doutrinário e majoritário no TJ/SP no sentido de que se trata de crime permanente, que se renova, se protrai no tempo, conforme novas ações criminosas são praticadas, mesmo em sede de cumprimento do contrato, e com respectivos pagamentos. Nestas condições, o crime estará perfeitamente consumado somente com o fim do cumprimento do contrato, fixando-se aí o termo inicial da prescrição.

Nos crimes de fraudes à licitação desta espécie, o agente vai reiterando a execução do crime no decurso do tempo – execução do contrato administrativo. Esta é a questão chave da diferenciação. Se a execução vai sendo reiterada, a consumação vai sendo renovada, assumindo nova data a cada conduta de ''cumprimento'' do contrato, recebendo parcelas de pagamentos; vale dizer, assumindo novo termo prescricional.

Veja-se, a propósito, importantes e recentes decisões do TJ/SP, a respeito do termo inicial da prescrição em crime de fraude à licitação:

Processo: 2055547-06.2014.8.26.0000. Mandado de Segurança. Área: Criminal. Assunto: DIREITO PENAL – Crimes Previstos na Legislação Extravagante – Crimes da Lei de licitações. Origem: Comarca de São Paulo/Foro Central Criminal Barra Funda/7a Vara Criminal. Números de origem: 0026495- 43.2014.8.26.0050. Distribuição: 2a Câmara de Direito Criminal. Relator: ALEX ZILENOVSKI

''O crime de cartel só se inicia neste momento, perpetuando-se, todavia, pela vontade dos agentes, a cada reunião, a cada acordo, ajuste, convênio e/ou aliança. Perpetua-se, depois, em caso de adjudicação do contrato, do objeto da licitação, em solução de continuidade, pois todos os inúmeros atos decorrentes do contrato só se realizaram pelos agentes das empresas consorciadas porque formaram o cartel. Os integrantes do cartel, então, estendem os seus tentáculos para toda a execução do contrato continuando a irradiar seus efeitos''. Ressalta, no tocante aos delitos de fraude à licitação, que ''[...] o agente que, de qualquer forma (também mediante a prática de cartel) frauda/frustra o caráter competitivo do procedimento licitatório em prejuízo da Fazenda Pública, reiterando a prática do delito cada vez que o contrato (decorrente da fraude) é renovado, entendendo-se aí, mediante os famosos aditivos ou aditamentos. Isto porque a Fazenda Pública, cuja licitação foi violada criminosamente, estende os efeitos daquele contrato com os agentes. Considere-se que a Fazenda Pública foi enganada com a licitação fraudulenta na assinatura do contrato; mas continua sendo enganada nos posteriores atos decorrentes daquele contrato, especialmente em face da efetivação e do cumprimento dos aditamentos. A relação entre os agentes e a Fazenda Pública sofre relação de continuidade, sempre mediante novas ações daqueles. O crime é, por assim dizer, reiterado a cada termo do contrato, com seu cumprimento”. Acrescenta, corretamente, que ''[...] nos delitos de fraude imputados na denúncia, a fraude se repete, por ação dos agentes que dão andamento ao contato decorrente da licitação, praticando os respectivos atos. O contrato se prolonga no tempo, tanto quanto os seus efeitos, mas pela conduta de agentes. Tanto é assim que a Administração Pública depende da finalização do contrato para entregar a obra, o bem ou o serviço público e paga, ou melhor, vai pagando por ele, conforme as etapas vão sendo cumpridas. Então, por evidente, os agentes efetivamente praticam atos agem e assim têm o domínio de cada ato, do momento da sua finalização, este, o momento consumativo do crime. Nesta esteira de raciocínio, nos crimes de cartel e de fraudes à licitação, o agente vai reiterando a execução do crime no decurso do tempo execução do contrato administrativo. Esta é a questão chave da diferenciação. Se a execução vai sendo reiterada, a consumação vai sendo renovada, assumindo nova data a cada conduta de cumprimento do contrato, recebendo parcelas de pagamentos; vale dizer, assumindo novo termo prescricional''. Posto isto, com as vênias do Ilustre Juízo Impetrado, presentes os requisitos previstos no art. 41 da lei adjetiva, CONCEDO PARCIALMENTE A LIMINAR para cassar a r. Decisão, ora impugnada, nos termos da súmula 709, do C. Supremo Tribunal Federal [...]. São Paulo, 09 de abril de 2014. ALEX ZILENOVSKI – Relator. (grifamos)

ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos do mandado de segurança 2066168-62.2014.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrado MM. JUIZ(A) DE DIREITO DA 30º VARA CRIMINAL DA CAPITAL. ACORDAM, em 4º Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: ''Por votação unânime, concederam a segurança, nos termos do v. acórdão. Com declaração de voto convergente do E. 2º Juiz, Des. Luis Soares de Mello'', de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. desembargadores EUVALDO CHAIB (presidente) e LUIS SOARES DE MELLO. São Paulo, 5 de agosto de 2014. Edison Brandão RELATOR. Mandado de segurança 2066168- 62.2014.8.26.0000 Impetrante: MINISTÉRIO PÚBLICO. Impetrado: Juiz de Direito da 30º Vara Criminal da Comarca da Capital. MANDADO DE SEGURANÇA. [...] Como é sabido, destinando-se o mesmo a buscar contratos administrativos, na esmagadora maioria, são contratos de trato sucessivo com a administração, de modo que, enquanto tais contratos ativos estiverem vigentes, ainda, estarão, em tese, sendo perpetrados atos do mesmo ''cartel'', sendo dessa forma, crime de natureza permanente. Para fins de recebimento da denúncia, dever-se-ia, portanto, estar demonstrado o final de tal conduta, vale dizer, que todos os atos, arquitetados ou abrangidos pelo cartel tivessem já cessado, exame este que sequer foi feito. Frise-se mais uma vez que, os contratos de trato sucessivo, por si só, continuam gerando efeitos criminosos, quando assim são desde sua origem, posto que, além da ''formação de cartel'', existe de forma autônoma a prática de outros crimes, estes por vezes instantâneos de efeitos permanentes. Neste particular, em relação aos possíveis crimes de fraude à licitação, aplicando-se o mesmo entendimento, a cada renovação contratual de qualquer título, ou a cada adimplemento parcial do mesmo típico dos contratos de trato sucessivo, novo prazo prescricional recomeça a ser contado. Tal fato é notório em contrato moderno que ultrapassa décadas em sua validade, sendo impossível que se imagine prescrita a conduta criminosa, quando em exemplo, agentes do crime, continuam reiteradamente a se apoderar criminosamente de verbas do erário. Aceitar-se tal entendimento, levaria a conclusão de que ultrapassado o primeiro lapso prescricional, ainda que por décadas perdurasse o contrato, ainda em exemplo, o recebimento das verbas seria lícito, e pior, exigível da administração, o que evidentemente não ocorre.[...]. Diante disso, é de se concluir que há direito líquido e certo a ser amparado, porque há plausibilidade do direito alegado pelo impetrante, e presente o perigo na demora do provimento final do recurso em sentido estrito interposto nos autos da ação originária, assim é de se conferir, nos termos acima mencionados, efeito ativo ao aludido recurso em sentido estrito, com consequente recebimento da denúncia nos termos propostos e determinação do prosseguimento da ação penal. Ante o exposto, CONCEDO a segurança. EDISON BRANDÃO. Relator. Voto 31.726. Mandado de segurança 2066168-62-2014.8.26.0000. Comarca: São Paulo (30° Vara Criminal) Impetrante: Ministério Público.

Impetrado: MM. Juiz de Direito da 30º Vara Criminal da Capital. [...] DECLARAÇÃO DE VOTO. [...] em tese e ao que parece, não incidiria aqui o princípio da especialidade. A exordial retrata, e bem, possível criação de cartel em determinado momento, e, em outro, o cometimento de fraude licitatória, em prejuízo agora da administração. Para além de serem diversas as objetividades jurídicas (proteção da regularidade da economia e proteção dos interesses da administração pública, no seu aspecto moral e patrimonial, respectivamente) e o sujeito passivo (sociedade e o Estado, respectivamente), diverso também é o dolo dos agentes (fraude ao mercado, como um todo, e fraude à concorrência específica, respectivamente). Tais crimes podem, em tese, coexistir, na medida em que é plenamente possível, em um dado momento, haver acordo, convênio, ajuste ou aliança ao controle do mercado (lei 8.137/90), e em outro momento, já formado o cartel, visarem os agentes fraudar determinada concorrência, em prejuízo da administração. E é exatamente isso o que descreve a denúncia, f. 28/58. Se assim é, existindo, ao menos em tese, dois delitos, ambos adequadamente descritos na denúncia, a prescrição, por certo, deve ser analisada de forma individualizada. [...] Mas há mais. Porque em relação ao crime de fraude de licitação (art. 90, caput, da lei 8.666/93), também adoto o posicionamento manifestado pelo eminente relator, de se tratar de delito permanente. Especialmente se considerarem os aditivos ou aditamentos ao contrato original, em que se irradiam os efeitos da ação fraudulenta, renovando-se o prejuízo da administração e a vantagem indevida do agente criminoso. Acolher-se entendimento contrário, como bem acentuou o eminente relator, ''levaria à conclusão de que ultrapassado o primeiro lapso prescricional, ainda que por décadas perdurasse o contrato, ainda em exemplo, o recebimento das verbas seria lícito, e pior, exigível da administração, o que evidentemente não ocorre''. Des. LUIS SOARES DE MELLO NETO. (grifamos)

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1- MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 129.

2- ROXIN, Claus. Derecho penal: parte geral. Madrid: Civitas, 1997, p. 329.

3- ANTOLISEI, Franceso. Manuale di diritto penale. Giuffrè Editore, 1994, p. 240.

4- Como também no caso do 96 da lei 8.666/93.

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*Marcelo Batlouni Mendroni é promotor de Justiça/SP.