O ambiente empresarial e jurídico com o passar do tempo e surgimento de novas demandas, precisa de inovação, novas respostas para antigos problemas. Melhorias para evitar perdas e corrigir percalços antes vivenciados.
A confusão do organograma empresarial trouxe a reengenharia corporativa mudando alguns paradigmas, trazendo redução de custos, preocupação maior com a qualidade, produtos mais confiáveis, baratos e ampliando poder de concorrência. Tão logo aprendeu-se a prestar maior atenção na qualidade, veio a onda da inovação. A inovação deve ser tecnológica, mas também jurídica.
O advogado e operador do direito deve atentar-se a realidade e alterações criativas, experimentar avanços e vantagens que a lei disponibiliza, com estratégias de reformulação correta e sustentável. De sorte que, veio a lume a engenharia societária provendo sustentabilidade jurídica, tributária e patrimonial.1
Quando se fala em grandes corporações, a holding tem um papel importante na consolidação no poderio econômico do grupo empresarial por meio de centralização de controle, possibilitando gestão unificada do conglomerado (decisões financeiras, operacionais etc.).
De outra sorte, a holding familiar não descartando objetivos já elencados alhures, fundamenta-se na manutenção do patrimônio adquirido e conquistado por seus membros, incluindo as empresas familiares, passando para gerações futuras (sucessão).
Hodiernamente ouve-se muito sobre holding e holding familiar, deve-se esta repercussão às benesses e redução de custos que podem existir a partir da análise do caso concreto. Famílias e empresas tem descoberto vantagens no planejamento societário, constituindo estruturas para que organizem as atividades empresariais de uma pessoa ou família.
Separa-se as áreas produtivas de áreas meramente patrimoniais, constituindo uma instância societária para proteger a participação e controle mantido sob outras sociedades.
Ainda que recentemente o empresariado e algumas famílias estejam atentos ao tema de forma mais significativa, a legislação brasileira prevê a holding certo tempo, mesmo que não utilize a expressão em si. Na Lei de Sociedade Anônimas - 6.404/76, em seu artigo 2º, inciso III, estabelece que "a empresa pode ter por objetivo participar de outras empresas..."2. Apesar de constar na LSA – 6.404/76, não significa que necessariamente esta empresa cujo objeto social seja participar de outras empresas deve ser uma sociedade anônima, podendo adotar outro tipo societário e constituição. Não existe vedação legal para que a empresa seja constituída como sociedade contratual (quotas) com responsabilidade limitada, ou mesmo outros tipos societários.3
A palavra Holding, vem de Hold em inglês que significa segurar, deter, sustentar, como domínio – Holding Company, ou Holding. Designa pessoas jurídicas (sociedades) que atuam como titulares de bens e direitos (imóveis, móveis, marcas e investimentos). Normalmente estes ativos e bens são mantidos em seu patrimônio pessoal.
A inovação da holding, dependendo do perfil da família, empresa, ou empresas, pode ser uma excelente opção. Constituir uma estrutura societária (duas ou mais sociedades), assumindo a titularidade dos bens, direitos e créditos, bem como própria titularidade e atividades negociais.4
O planejamento societário quando da análise do caso concreto, vendo suas vantagens, deve fazer opção pelo tipo societário que supra as necessidades e objetivos da família. Sempre, com estratégia diferenciada do caso sob análise (análise do case). Esta deve verificar as reais necessidades de todos interessados para poder melhor elaborar as cláusulas de proteção da empresa familiar. Em especial, se dentre os bens envolver controle societário de empresa.
Quanto à vantagem sobre o planejamento sucessório, antecipa-se legitima, com divisão do patrimônio empresarial dos patriarcas, visando diminuição de custos e antecipação de custos com planejamento, manutenção de administração e patrimônio, podendo inclusive optar por uma administração profissional e imparcial na gestão dos negócios, tornando a empresa e seus bens perenes, aumentando-se patrimônio, mitigando conflitos familiares.
Na maior parte das vezes o objetivo de constituição é garantir a manutenção do patrimônio familiar além da geração atual, uma das maiores inquietações dos lideres da família é evitar que as cotas sociais caiam em poder de terceiros estranhos à família.
Ao passo que no inventário judicial existem custas e tributos que são inerentes à transmissão, de outra sorte, no planejamento sucessório com a constituição de uma holding familiar incidem honorários de assessoria jurídica e ITCMD. Com a organização fiscal, racionalizando a carga tributária, com planejamento, pode-se ter redução de fato, comparado ao primeiro mencionado. Sem contar a diminuição dos conflitos e tempo de litigio com a antecipação da legítima.
Importa salientar, deve realizar um criterioso estudo do caso concreto que varia de um caso a outro, não sendo incomum a opção por alternativa fiscal com intuito de diminuir tributos, ao cabo que no fim aumente os riscos e até carga tributária. Desta forma, o estudo tributário merece avaliação pormenorizada e cuidadosa, apurando-se riscos, custos e por fim seus eventuais benefícios, ao final, verificando a redução da carga tributária.
Muito se fala em planejamento e benefícios tributário, de fato pode ocorrer, sempre com análise profunda e cuidadosa, permitindo a redução de carga tributária nas atividades empresarias e negócios da família, em conformidade com a legislação, sem risco fiscal, restrita as hipóteses com previsão legal e com vigência as normas de seu tempo.
Deve também haver proteção quanto as quotas a ser oferecidas em caução, garantia, ou dividas de quaisquer dos sócios, podendo resultar em expropriação, fazendo com que terceiros estranhos à relação societária passem a ter direitos decorrentes da propriedade, sendo recomendável proibir e mitigar seus riscos em contrato social.
Outra questão, é sobre proteção dos bens. Pode de fato proteger o patrimônio da família em relação a terceiros (cônjuges), podendo estipular inclusive na constituição (contrato ou estatuto) da holding, a opção do dever dos herdeiros por um regime de casamento (ex. separação total de bens), evitando conflitos em caso de separação (litígio), assim como cláusulas de incomunicabilidade. Todavia, a expressão não existe eficácia alguma em relação a credores, não se pode utilizar de uma opção societária e planejamento em prejuízo de outrem (credores), caso seja utilizado de forma ilícita, pode vir a ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica para atingir bens dos sócios, como também a desconsideração da personalidade jurídica inversa, que atingirá os bens da sociedade. De modo que, esta forma societária não deverá funcionar como remédio para problemas jurídicos particulares somente, muito menos com intuito ilícito.
Destarte, a fim de proteger o patrimônio familiar, especialmente ante terceiros que não tenham vínculo consanguíneo, a doação poderá ser gravada com cláusulas restritivas de direito, conforme desejo dos doadores. São elas, incomunicabilidade, inalienabilidade e reversibilidade, de forma que retorne a seu doador em caso de falecimento do donatário. Ao passo que, com a proteção, seus filhos e netos não poderão ser induzidos a relações, ou, negócios que dilapidem o patrimônio, este que foi arduamente construído ao longo de toda vida.
A constituição de uma holding, pode atender objetivos variados. A holding pura, com objetivo de ter cotas e titularidade de outras sociedades não desenvolvendo atividades negociais, com exclusividade na distribuição de lucros e juros sobre capital próprio. Podendo ainda, dentro das próprias holdings puras distinguir entre holding de controle e holding de participação. Outra utilização é com objetivo de centralizar os negócios, podendo criar uma holding organizacional (holding de administração).
Em oposição a holding pura, existe a holding mista. Ao passo que, além de ser uma sociedade com participação em outras, decida concomitantemente as atividades empresariais (produção – circulação de bens e serviços). Destarte, a sociedade terá participação titularizando cotas e ações de outras sociedades, permitindo ainda realizar seu objeto social (comercialização e produção de bens ou serviços).
Ocorre que, a holding familiar e planejamento sucessório, perpetua-se o patrimônio, antecipa as medidas necessárias para que ocorra a sucessão com menor risco de traumas, conflitos, no caso de morte dos patriarcas. A partir deste planejamento segue a continuidade dos negócios empresariais, sem interferência de terceiros, com escolha do herdeiro mais capacitado para gestão dos negócios ou terceiro administrador profissional, ausência dos conflitos no momento da sucessão, custos menores no processo de inventário e ainda, o não condomínio de bens que pode vir a deteriorar o patrimônio na necessidade de venda no processo de inventário e partilha, com pagamentos de custas e impostos sem planejamento.5
Para concluir, são diversas as possibilidades e vantagens da holding, algumas já mencionadas, sendo conhecido o planejamento aqui em questão cada vez mais em toda sociedade e nosso país, apesar de previsão legal antiga. Desta feita, a inovação e desenvolvimento para resolução de antigas e novas demandas, é sempre bem-vinda.
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1 Mamede, Gladston Holding Familiar e suas vantagens – Planejamento jurídico e Econômico do patrimônio e da Sucessão Familiar, , Pág 01,Editora Atlas, 8ª edição atualizada, São Paulo – SP, 2016.
2 Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. (LSA 6.404/76).
3 Silva, Fabio Pereira da Alexandre Alves Rossi Holding familiar [livro eletrônico]: visão jurídica do planejamento societário, sucessório e tributário/. Pág. 14 – São Paulo: Trevisan Editora, 2015.
4 Mamede, Gladston Holding Familiar e suas fantagens – Planejamento jurídico e Econômico do patrimônio e da Sucessão Familiar, Pág 09,Editora Atlas, 8ª edição atualizada, São Paulo – SP, 2016
5 Silva, Fabio Pereira da Alexandre Alves Rossi Holding familiar [livro eletrônico]: visão jurídica do planejamento societário, sucessório e tributário/. Pág. 62 – São Paulo: Trevisan Editora, 2015.
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*Guilherme Augusto Fernandes é advogado.