Recentemente, em 3 de outubro, o REsp 166.963-5-SP não foi admitido. Com isto, os recursos representativos da controvérsia escolhidos pelo Tribunal de Justiça de São Paulo para se constituírem em casos-líderes da tese tributária da contestação da inclusão, na base de cálculo do ICMS sobre a tributação da energia, de certas parcelas constantes da conta, denominadas Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) se esgotaram, sem que o Superior Tribunal de Justiça tenha decidido sobre a legalidade dessa incidência.
Restam três casos remetidos pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que podem fazer este papel, mas ainda estão na fase de exame pelo Presidente da Comissão de Precedentes da Corte.
Por conseguinte, enquanto se aguarda que o STJ se pronuncie de forma vinculativa acerca da tese, pacificando-a, os Tribunais locais mantêm-se na tarefa de buscar solucionar a carga decorrente da pluralidade de ações -- que, em São Paulo, atingem quase cem mil demandas.
Em São Paulo, há um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas instaurado e admitido, e em pelo menos três outros Tribunais Estaduais – Minas Gerais, Paraná e Santa Catarina, os IRDR's foram admitidos.
Cada Corte pode decidir, no âmbito de sua jurisdição, de uma forma, e as eventuais diferenças – julgando uns a favor da tese, e outros, contrariamente -- certamente gerarão quebra da isonomia do contribuinte, porque a carga tributária será diferente dependendo do Estado.
Por este motivo, é importante que o STJ leve adiante a admissibilidade dos recursos especiais remetidos pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a fim de pacificar – ou repacificar – uma matéria que já era unânime na Corte, que um único acórdão, por maioria, teve o efeito de desestabilizar a segurança jurídica que já havia se instaurado em relação ao tema.
Enquanto isso não acontece, somente o ajuizamento individual de ações permite ao contribuinte manter-se no controle de seus interesses: o acesso individual aos recursos nos Tribunais Estaduais e Superior Tribunal de Justiça fica sempre garantido, ainda que tais recursos tenham de esperar os períodos de suspensão determinados pelo prazo de exame e julgamento das teses.
A insegurança jurídica não pode ser impedimento para que os contribuintes busquem a realização de seus direitos, e, enquanto não há decisão de mérito em relação às teses, seja nos Tribunais Estaduais, seja nas Cortes Superiores, caberá sempre ao Judiciário, em cada processo, ditar o direito naquele caso concreto.
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*Itamar Ciochetti é chefe de Conteúdo Legal na Tikal Tech. Advogado especializado em litígios (tanto em áreas públicas como privadas), arbitragem, direito internacional, contratos públicos, licitações, parcerias público-primadas e direito da aviação.